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标题: “政府采购第一案”化解了权力之争 [打印本页]

作者: gzztitc 时间: 2007-1-25 16:16
标题: “政府采购第一案”化解了权力之争
“政府采购第一案”化解了权力之争

北京辽海律师事务所网站 2007年1月

作者：谷辽海
来源于：《经济》杂志  2007.1-2总第97期
发表时间：2007年1月

   2006年12月8日，被称为《政府采购法》实施后“中国政府采购第一案”的北京现代沃尔经贸有限公司状告国家财政部一案，经过近两年的行政诉讼，终于尘埃落定。法院作出一审行政判决，基本上支持了原告的诉讼请求，全部驳回了被告的答辩意见。

《政府采购法》颁布以前，我国政府采购市场一直处于“群龙无首”、群雄割据一方的状态，政府有关部门既是采购人又是监督人，担当双重角色的现象非常普遍，自由采购权力不受任何约束和限制。2003年1月1日《政府采购法》实施后，法律第一次统一了政府采购货物、工程和服务的主管机关和监督机关，结束了《政府采购法》颁布之前公共采购市场没有主管机关、没有监督部门的状态，不论是工程、货物还是服务，各级财政部门都是统一的监督部门和主管机关。可是，《政府采购法》颁布实施后，各采购人仍然争先恐后颁布各自的部门规章，利用招投标的手段，争夺属于本部门的工程建设项目。本案诉讼过程中，争议最大的是工程建设项目的投标投标由谁来主管？由谁来监督？原告认为，依据我国《立法法》的规定，必须遵循新法优于旧法、后法优于前法的原则来确定建设项目招投标的主管问题，《政府采购法》已经明确规定政府采购对象包括工程建设项目，也明确规定了主管机关，因此，财政部门享有的法定权力不能转让或出让。而被告则认为，依据采购人的部门规章，应该由国家发改委来主管。我国《政府采购法》颁布实施，至今已经四年了，类似这一案件这样的现象非常普遍。就本案来说，采购人将114亿元人民币的工程建设项目的采购权力严严实实地控制在自己的手中，始终舍不得放弃，不愿意接受国家财政部门的监督管理，但问题出来后，又将矛盾一推了之，让国家财政部来处理善后事宜。而被告享有法定职权却不愿意承接采购人丢下的烂摊子，最终被送上法庭。

此案虽为一起非常普通的行政相对人与行政主体行政不作为争议，但涉及到两起政府采购投诉案件，涉嫌违法的行为主体分别为国家发展和改革委员会、国家卫生部等国家部委，采购项目又是国家投资114亿元人民币的突发公共卫生医疗救治体系，其诉讼当事人的级别之高，标的额之大，在我国行政诉讼历史上引人注目。故从法院受理此案后，媒体纷纷进行了长时间的跟踪采访报道，称此案为我国《政府采购法》实施后“中国政府采购第一案”。

该案带给人们各个方面的启示是显而易见的，所具有的意义是有目共睹的，是中国的司法实践第一次严格地依照法律规定，认真地划清了部委之间的权力之争，第一次从法院判决中明确了中国政府采购市场的统一主管机关和监督机关，解决了各部委之间的利益之争。笔者曾经在《法治下的政府采购》一书中提出，我国的《招标投标法》也是一部政府采购法，这部法律不仅仅是规范招标投标程序，而是规范采购主体、采购对象、公共资金、采购门槛价、采购代理、采购信息披露、采购方式（公开招标或邀请招标）、法律责任等内容的政府采购法，这部法律赋予国家发改委对于重大建设项目的审批权力，但却没有规定审批机关的法律责任，没有明确规定主管机关和监督机关，也未规定供应商救济程序和救济途径。这样一来，法律实施六年多来，各个部委之间为了政府采购工程、货物和服务的采购权力，展开了长时间的利益博弈，导致政府采购市场混乱不堪。

2003年1月1日，《政府采购法》首次统一了政府采购货物、工程和服务的主管机关、监督机关和执行机关，第一次从法律上明确规定，我国各级财政部门是货物、工程和服务的主管机关和监督机关，各级政府采购中心是货物、工程和服务的执行机关，但由于条款存在着缺陷，致使部委之间争先恐后地制定了部门规章，确定自己的管辖范围，本案也集中地反映了这一现象。总的来看，我个人认为，“中国政府采购第一案”所具有的历史意义表现在以下几个方面。

其一，对于需要获得货物、工程和服务的全国各级国家机关、各事业单位、各团体组织等采购人来说，不论级别和规格多高，都与供应商一样，处于平等的地位，也是政府采购当事人之一，在政府采购活动中必须严格遵守政府采购法的规定，公平地对待所有的供应商，应改变传统的个别领导人说了算的观念，必须依照法定的标准和程序采购货物、工程和服务，接受各级财政部门依照政府采购法所行使的监督和主管。另一方面，属于集中采购范围的货物、工程和服务必须纳入到各级政府采购中心进行统一采购，除了财政部门的监督之外，采购人也必须接受集中采购机构和广大供应商的监督。

其二，对于供应商来说，不管交易对方是什么样级别的用户，作为政府采购当事人之一，不论是投标供应商还是中标供应商都必须遵守诚实信用原则，都应该严格按政府采购法的规定，通过公开透明、公平公正的竞争，参与政府采购活动，提供价廉物美的货物、工程和服务，以获得属于自己的利益；而对于落标供应商来说，当自己的合法权利遭遇侵害时，应该勇敢地拿起法律武器来维权，只有大家共同来捍卫法律的尊严，“权力租金”才不会有生存的空间，才能构筑良好的公共采购法律秩序，最终受益的还是广大供应商。

其三，对于招标公司来说，其在政府采购活动中只是一个以营利为目的、私利性的中介代理机构，而不享有任何的公共权力，应该摆正自己的位置，一方面要尽职尽责地为委托人提供专业服务，履行好自己的代理职责，另一方面，也不能完全听任采购人的摆布，失去一个独立的社会主体的尊严，与此同时也不得巧立名目向供应商收取任何代理费用，不得随意侵害供应商的合法权益，禁止双向收费，必须禁止权力寻租、拒绝给回扣承揽代理项目。

其四，对于各级政府采购中心来说，应该依法加强对采购人进行监督。采购人将集中采购的货物、工程和服务委托招标公司进行采购是违反我国强制性法律条款的行为，即便采购合同已经签订也是无效合同，不受法律保护。各级政府采购中心作为专业的政府采购执行机构，应该行使法律赋予的集中采购权利，当发现采购人违法行为或者有不纳入集中采购的行为应该积极地进行举报，限制采购人滥用自由采购权力，从而维护我国政府采购法的尊严。

其五，对于货物、工程和服务的广大的评标专家来说，应该有自己独立的人格尊严和道德标准，不能完全听任委托单位的摆布，应该避免金钱和利益的诱惑，必须站在客观公正的立场独立地发表自己的专家评审意见，而不能丧失一个专家应有的独立人格和社会良知。

其六，对于各级财政部门来说，作为政府采购活动的主管机关和监督主体，应该充分行使法律所赋予的行政职权，属于自己的行政权力可别轻易出让或委托其他行政机关使用，对于违法乱纪行为决不姑息迁就，应依法从严查处。
  其七，对于国家立法机关来说，应该从现行法律制度的冲突和缺陷中吸取教训，今后怎么样能够更好避免，未来的立法应该更多地听取社会各界的意见，尤其应该多听取法律专家的真知灼见。

其八，对于起草政府采购法的专家学者们来说，应该从中吸取一些经验，深入研究世界上较有代表性的政府采购国际规则，如果东拼西凑地去起草中国的政府采购法，那对国家、对社会、对历史都是贻害无穷。

其九，对于各级人民法院来说，应该更多地去了解政府采购法律制度，如果司法机关自己都不懂得这部法律的基本知识，如何去维护法律的尊严，又如何去保护当事人的利益呢？作为法律救济的最后一道司法屏障，只有对政府采购法有更多的研究，才会懂得保护弱势群体的意义。

其十，对于社会各界的公众来说，政府采购使用的是全体纳税人所有的共同资金，关呼我们每个人的切身利益，通过这一案件，能够唤起大家对国家公共财政支出的更多关注，使今后的政府采购行为更多地在阳光之下，这对于进一步提高政府采购的透明度和公共财政制度建设具有重要的意义。

作者系中国经济体制改革研究会首席法律顾问、中央国家机关政府采购中心顾问、北京市辽海律师事务所高级律师

作者: dianzima 时间: 2007-1-25 16:46
《中华人民共和国政府采购法》规定：
第七条　政府采购实行集中采购和分散采购相结合。集中采购的范围由省级以上人民政府公布的集中采购目录确定。

　　属于中央预算的政府采购项目，其集中采购目录由国务院确定并公布；属于地方预算的政府采购项目，其集中采购目录由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。　

　　纳入集中采购目录的政府采购项目，应当实行集中采购。

　　第八条　政府采购限额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院确定并公布；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。

1、政府采购第一涉及到的项目既是中央政府采购项目，又是国家重大项目，国家财政部和国家发改委都应该监管。
2、政府采购第一涉及到的项目应该委托中直机关采购中心公开招标采购。
3、国家财政部和中直机关采购中心监管和实施失职，行政不作为。
4、国家发改委和卫生部违法违规委托远东公司和国信公司实施分散采购。
5、远东公司和国信公司违法违规委接受委托。
6、本次招标无效。
7、写法律时，抢权利，出问题时都推脱。

作者: hongqilou 时间: 2007-1-25 17:25
远东公司和国信公司违法违规委接受委托。

这个有案例吗?

作者: dianzima 时间: 2007-1-25 17:52
远东公司和国信公司不是集中采购机构，纳入集中采购目录的政府采购项目由集中采购机构实施。

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