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标题: 坚持和完善评标定标分离制度汪泳【转贴】 [打印本页]

作者: gzztitc 时间: 2013-12-18 16:53
标题: 坚持和完善评标定标分离制度汪泳【转贴】
坚持和完善评标定标分离制度

2013-12-16 20:04:05 来源: 中国政府采购报第343期

我国政府采购制度设计中关于随机抽取第三方专家对采购项目进行评审的评审制度产生于特定的历史条件下，是具有“中国特色”的政府采购评审制度，符合中国国情和社会发展实际。笔者认为，这种由第三方专家评标，继而由采购人定标的两阶段评审也可以称之为评标定标的相互分离。

坚持和完善评标定标分离制度

■ 汪泳

我国政府采购制度设计中关于随机抽取第三方专家对采购项目进行评审的评审制度产生于特定的历史条件下，是具有“中国特色”的政府采购评审制度，符合中国国情和社会发展实际。笔者认为，这种由第三方专家评标，继而由采购人定标的两阶段评审也可以称之为评标定标的相互分离。这种评审制度绝不是某些专家所说的“评标和定标在一个环节同时完成，名义上由采购人定标，实际上定标权完全掌握在评标委员会专家手里，导致评标与招标权利和责任不对等”，更不是“专家定标，采购人被剥夺了选择权，只能被动接受”的情况。

第三方专家评审制度

我国《招标投标法》和《政府采购法》均明确了由第三方专家为主的评标委员会评审制度。并在一系列法规和规章制度中明确了评审专家必须经过事先建库、随机抽取的方式产生。这奠定了我国现阶段政府采购评审制度的基础。

而事实上，评标定标合一、责任主体明确是绝大多数国家政府采购制度的特点。美国和欧洲的政府采购评审几乎不邀请专家，即使邀请专家参与评审也不会采取随机抽取的方式。可以说，《政府采购法》和《招标投标法》的制定大量借鉴了发达国家，以及联合国、世界贸易组织、世界银行等国际组织的政府采购法律体系和范本，但随机抽取第三方专家对采购项目进行评审的评审制度则是与我国社会发展阶段相结合的产物，并非政府采购制度的特点。

无法担责的第三方专家

由于我国还处于社会发展和经济转型时期，法制体系、诚信体系以及监督机制等还不完善，政府采购专业化和规范化水平还处于初级阶段，这种随机抽取第三方专家对采购项目进行评审的评审制度，以及引入社会代理机构代理采购项目的做法，解决了政府采购制度改革初期采购人不专业和不被信任的两大难题。可以说，目前我国政府采购制度体系实际上是一个由采购人、采购监管机构、采购代理机构、评审专家等共同组成的权利制约和权力平衡的体系。

但是将极其重要的采购评审权完全交给不相关的第三方来决定，而该第三方又无法为其决定承担完全责任，这是现阶段第三方专家评审制度存在的学理上的弊端。该制度设计的理念和思路是利用专家的独立精神、公正立场，确保评审的公平、公正，但实践中却出现专家不专、专家腐败，以及专家以个人身份无法承担完全责任等问题。

笔者认为，当前我国专家评审环节需完善的重点是进一步限制评审专家的自由裁量权以及明确和强化评审专家的责任。未来，我国政府采购评审制度的发展方向必然是转为国际通行的评定合一的采购官制度。但这需要较长的时间，需要一系列的前提条件，如需要制度的不断完善，需要培育专业化、职业化的采购官员以及实现专业化、职业化的采购体系等等。

明确采购人定标权

现有法规规定采购人有定标权，但仍有较多人误以为我国政府采购制度就是专家定标制度。

《政府采购法》和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》均明确规定由采购人确定中标供应商。《招标投标法》也明确规定由采购人确定中标供应商。依此，如果不在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人，《招标投标法》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等均规定了处罚条款。如《招标投标法》规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

笔者认为，现阶段评审制度的完善重点是进一步明确采购人的定标权。

我国政府采购法律法规体系下的采购人权利，相比国际通行的政府采购规则下的采购人权利要小很多：采购人拥有定标权，但没有评标权，定标时只能从第三方为主的评审委员会决定的候选结果中按顺序选择。我国评标委员会与采购人的关系本质上是委托代理关系，但评标委员会的评标权和推荐中标候选人的权力并非基于民事关系，而是直接由《政府采购法》予以规定。评标委员会成为法定的委托代理关系，依法由采购人设立，依法评标，依法推荐不多于三个中标候选人并标明排列顺序，采购人在依法组织和派人参加评标委员会之外，不得干涉评标委员会的设立、评标程序。

为了保障采购人的合法定标权，强化和明确采购人的责任，必须充分保障和合理限定采购人的定标权。定标权的核心在于委托代理关系的充分实现。例如，采购人认为评标报告中推荐的中标候选供应商或者中标候选供应商顺序背离了采购需求，认为评审程序或者评审结果背离了采购人利益的，采购人有权不接受评审结果并有权调档查看所有评标情况，即：评委会是否全面充分地审阅研究投标文件，综合比较各投标方案的性能、质量、价格、交货期和投标方的资信情况等全面因素，依据公开、公平、公正的原则和标书的要求进行评标，综合评价出合法合理的中标候选方案。

如果上述条件已经实现，采购人没有任何理由不接受评标报告中推荐的最佳中标候选供应商。如果上述条件没有实现，采购人需提出充分合理原因指出评审过程有背离其委托代理关系，中标候选供应商也就不是最佳中标候选供应商。采购人有权不接受中标候选结果并要求招标机构和评标委员会进行纠正，这应该不属于《政府采购法》第五十七条所述的情形。

同时，《政府采购法》应对采购人的违法定标行为作出禁令，采购人无正当理由拒签政府采购评审结果超过一定时限应视为同意评审结果，并承担法律责任。同时，定标权的使用必须是在采购人确认评审结果之前。一旦采购人确认了评审结果，就失去了该定标权。

（作者单位：深圳市财政委）

责任编辑 lilei 本文来源：中国政府采购报第343期　

保存时间:2013/12/18
原标题:中国政府采购新闻网
http://www.cgpnews.cn/llqy/22032.htm

作者: zzj0102 时间: 2013-12-18 22:41
此评定分离非彼评定分离。

作者说的“评定分离”，不是论坛上一些人士所倡导的“你评你的，我定我的”那种“架空评标委员会”的“评定分离模式”。

作者: 标途 时间: 2013-12-19 08:37
　“这种评审制度绝不是某些专家所说的‘评标和定标在一个环节同时完成，名义上由采购人定标，实际上定标权完全掌握在评标委员会专家手里，导致评标与招标权利和责任不对等’，更不是‘专家定标，采购人被剥夺了选择权，只能被动接受’的情况。”

－－赞同！

作者: 沈律师 时间: 2013-12-23 11:40
   这和我一直倡导的保障“采购人异议权”异曲同工。

   本人认为，政府采购中应当把“采购结果确认”改为“采购结果异议”。采购人异议权已经从现有的法律和规章中找到一些依据的（有正当理由的可以不确认采购结果，而提出异议），目前应当尊重采购人对采购结果的异议权利。

   相关规定：《政府采购货物和服务招标投标管理办法》 第五十九条

   “ 采购人应当在收到评标报告后五个工作日内，按照评标报告中推荐的中标候选供应商顺序确定中标供应商”

   第六十八条“  招标采购单位有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以按照有关法律规定并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关依法给予处分，并予通报：（六）无正当理由不按照依法推荐的中标候选供应商顺序确定中标供应商，或者在评标委员会依法推荐的中标候选供应商以外确定中标供应商的。

     高注：色彩是本人加描的，仅供参考。

作者: 沈律师 时间: 2013-12-23 11:42
   我在一个案例分析，接受记者采访时，就明确评论说：沈德能还提出了这样一个建议：“政府采购监管部门是否可以出台这样的规定：逾期不确认的，经过监管部门同意后，由采购中心直接向中标首选供应商发出中标通知书。”

   同时，沈德能建议，还可考虑把评标结果“采购人确认制度”改为“采购人异议制度”，采购人可以在接到评标报告后5个工作日内提出异议，超过期限不提出异议就是无异议。沈德能表示，“采购人异议制度”，一方面尊重了采购人的话语权，如果采购人发现评审中有问题，就可以通过异议使之得到改正；另一方面也避免了现在“确认制度”的弊端。

   文章地址

   http://gpic.znufe.edu.cn/alfx/201110/t20111017_25296.html http://www.caigou2003.com/theory/operation/20100727/operation_7162.html

作者: 沈律师 时间: 2013-12-23 11:49
目前除了可以从《政府采购货物和服务招标投标管理办法》
第五十九条、第六十八条“ 找到规定外，还没有具体的规定如何来处理采购人对采购结果提出有正当理由的”异议“。财政部的规定中尚未涉及这个问题。

现实操作中，由于没有具体规定，采购人往往鼓动供应商提出质疑的办法来达到自己的目的，这其中往往就存在着操纵投标、串通投标的违法行为。

作者: 沈律师 时间: 2013-12-23 11:59
当然决定说采购人不参加评标也是不对的。采购人代表作为评标委员会成员，一般都起着主导作用（虽然很多地方规定采购人代表不得作为评标委员会负责人）。

采购人不但参加评标而作用重要，特别是在社会中介代理机构操作的项目，采购人代表可以说起相当重要作用。

作者: szzfcg 时间: 2013-12-27 09:40
采购人从确定前期需求，评标中派代表，和评审后定标，这些都是属于定标权。

专家就是被随机抽出来做了评审的技术活。权力越大责任越大，职权是统一的，同时这些职权是来源于公众，受监督于公众。

美国的合同官权力更大，完完全全是评定合一。我不觉得我国可以现阶段可以推行评定合一；

全国人大和财政部和政府采购的学者们应该比我们基层工作者更有智慧，在采购法和18号令中推动了专家为主评审，再由采购人确定的制度。

作者: gzztitc 时间: 2013-12-27 10:45
有个问题，我一直在思考；却没有办法得出明确的结论：

随机抽取的专家，组成其为主的“评标委员会”，进行评标的时候，实行的到底是 “权利”还是“权力”？又是怎么授予他们的？

作者: szzfcg 时间: 2013-12-27 16:08
标题: 回 gzztitc 的帖子

gzztitc:有个问题，我一直在思考；却没有办法得出明确的结论：

随机抽取的专家，组成其为主的“评标委员会”，进行评标的时候，实行的到底是 “权利”还是“权力”？又是怎么授予他们的？

(2013-12-27 10:45)

   个人的一些思考，自认为是符合政府采购法律内涵的，供商榷。

   一、采购人和评标委员会之间是委托代理关系。且是法定委托代理关系。其权利义务关系是委托代理关系。履行其委托代理关系确定的权利义务。(权力是政治语言，不是法律语言？权利是法律语言)

   二、采购法没有明确评标委员会的法律地位，甚至采购法第二章政府采购当事人之中完全没提专家。而18号令已经强化了这一体制。并且法律定位亦较为准确：

      18号令第四十四条：评标工作由招标采购单位负责组织，具体评标事务由招标采购单位依法组建的评标委员会负责，并独立履行下列职责：
  (一)  (二) (三)(四)。

   但这个条款和现实有差距。实际上招标采购单位根本就没有权利选专家（采购人可以派代表，但是这个权利还有时被剥夺）。

   三、采购人和集中采购机构、社会代理机构之间也是一样存在委托代理关系。采购人和集中采购机构是法定代理关系（法定代理仍然是采购人委托集中采购机构代理采购组织活动，法定只是意味着采购人根本没得选），采购人和社会代理机构之间是意向代理关系。

   综上，政府采购只有甲方和乙方，采购人和供应商，其他通通是委托代理关系。所以政府采购的多方制衡不必闹心，看破了不复杂。采购人的主体责任也不言自明。

作者: ernieyao 时间: 2013-12-27 17:41
看了大家的讨论，也想说两句。

我觉得，对于国有资金项目，与评标委员会形成实质委托代理关系的是国家，而非国有资金的使用权人（采购人）。

对评标委员会权力的设定应参考公检法三权分立的模式，而不应定位于采购人的代理来进行，尽管实际中评标委员会由采购人及招标代理组建。这样各方面的权力都是“有限”的权力，能够达到互相制衡，维护国家利益。

我觉得，更有建设性或值得探讨的是关于评标委员会的建设和管理问题。如何加强评标委员会的独立性，规避其成为采购人或代理机构的附庸或帮凶似乎更一个难解的现实问题。

此外，赞同沈律师的有限异议权的提议。

作者: szzfcg 时间: 2013-12-27 17:58
政府采购法第二章政府采购当事人根本没提专家，但其实我的观点不仅仅是加上专家，而是：

第二章应该改为政府采购参加人（见民事诉讼法、刑事诉讼法等）

参加人是多方，现有采购法第二章的主体加上评审专家

其中当事人有且只有两方，采购人和供应商。

作者: szzfcg 时间: 2013-12-27 18:35
标题: 回 ernieyao 的帖子

ernieyao:看了大家的讨论，也想说两句。

我觉得，对于国有资金项目，与评标委员会形成实质委托代理关系的是国家，而非国有资金的使用权人（采购人）。

对评标委员会权力的设定应参考公检法三权分立的模式，而不应定位于采购人的代理来进行，尽管实际中评标委员会由采购人及招标代理组建 .. (2013-12-27 17:41)

对于国有资金项目，与评标委员会形成实质委托代理关系的是国家，而非国有资金的使用权人

以公共选择理论而言，全体公民~~~政府~~~~~分解到政府部门，这里是层层委托代理关系。
从公共财政学和预算法体系，政府预算是部门预算构成的，某厅某局是部门预算的主体。行政机关或者国有资金的使用权人就是政府采购的法人主体，不存在什么实质委托代理关系是国家的说法。

这个政府采购的采购人是独立承担权利义务的主体，正如供应商是独立承担权利义务的主体（而不是董事会、股东大会，或者是所有股东什么的）

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