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标题: 招标采购项目风险分析与控制 [打印本页]

作者: maolinfan 时间: 2014-6-26 16:56
标题: 招标采购项目风险分析与控制

《招标与投标》，2013年第3期，4-11.

招标采购项目风险分析与控制

毛林繁

（中国招标投标协会，北京 100045）

摘要：招标采购项目风险，即招标采购缔约与履约实现采购商品过程中导致招标采购缔约不能、缔约无效或给项目进程、效率、效益、目标等带来不利影响的可能性。这当中，既包括缔约过程中对招标采购风险识别不足，以及当事人违反社会行为约束准则非法获取预期收益，还包括履约过程中自然、社会不利影响，以及当事人不诚信履约等因素形成的项目风险。本文拟在招标投标法律框架下，参照项目风险管理理论，从招标采购缔约和履约全过程分析招标采购项目风险成因、风险评价以及风险防范手段和方法，对招标采购项目风险预控与管理提供一些有益的探索。

关键词：招标采购、项目风险、缔约不能、缔约不当、履约风险、风险防范及处置。

招标采购是市场经济中，利用市场的基础性调节作用，通过投标人间竞争优化资源配
置，进行工程、货物或服务采购，进而实现提高经济效益，保证招标采购项目质量宗旨的一个过程，具有为实现既定目标而在一定期限、人员、资金等约束条件下开展的具有一次性工作特点，有狭义和广义之分。狭义招标采购专指缔约过程，包括招标公告或投标邀请书发布、发售招标文件、递交投标文件、开标、评标和合同授予等6个环节；广义招标采购则指从招标采购开始至招标采购商品实现的全过程，既包括招标采购缔约过程，又包括合同履约过程，这与经济学中的消费行为一致，因为招标采购经济宗旨是提高经济效益，保证项目质量，完成缔约仅是达成供给协议，只有履约结束才能检验其经济宗旨是否实现。本文讨论的招标采购，均指广义招标采购。

一、招标采购项目风险

招标采购项目风险，即招标采购缔约与履约过程中，因某一事件发生可能导致项目损失的不确定性，即依法须重新招标或是缔约无效，或是招标采购履约没能实现其经济宗旨。
招标采购项目风险可分为以下3类：

第1类：招标采购缔约不能风险

招标采购行为须遵从招标投标法规定。招标采购缔约不能，即招标采购失败，依法不能产生中标结果形成缔约而须重新招标或是缔约了无效合同。对此，《招标投标法》规定：

第六十四条 依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。

对应的，《招标投标法实施条例》规定：

第八十二条 依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，

对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。

即依法必须进行招标项目的招标投标活动违反《招标投标法》及其实施条例的规定，对

中标结果造成实质性影响，且不能依据原评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人重新确定中标结果的，违反《招标投标法》及其实施条例的招标行为无效，违反《招标投标法》及其实施条例规定的投标行为投标，同时，违反《招标投标法》及其实施条例规定宣布的中标结果无效，应当依法重新组织招标或评标，即中标结果不具有法律约束力。

对招标人和中标人的签约行为，《招标投标法》规定：

第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

本条规定自中标通知书发出之日起30日内，招标人应当与中标人按照招标文件和中标人投标文件的实质性内容订立书面合同，且招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容，即中标通知书与中标人的投标构成的合同实质性内容的其他协议。同时，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照其要求的数量和可接受担保形式提交。对应的，《招标投标法实施条例》对招标人和中标人的签约行为规定：

第五十七条 招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

《合同法》第五十二条规定存在下列情况的缔约无效：①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定。所以，招标投标活动当事人违反上述条款签订书面合同的，签订的合同依法无效。
无效合同，除解决争议条款外，其他条款均无效，不再受法律保护。所以，招标采购当事人签订无效合同，其实质等同于当事人没达成协议即进入履约环节，此时招标采购风险最大，其合同支付须按中标人履约的“合理花费”支付，从而投标竞争产生的收益可能不复存在。例如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）对审理无效合同纠纷规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：①修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；②修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第2类招标采购缔约不当风险

招标采购缔约不当，指招标采购缔约环节中，对项目履约条件，如项目范围、项目技术要求、场地、环境、气候条件的理解与变化，以及投标人利用项目履约条件在其投标中设置陷阱等认识不足，以及对中标人不依据其邀约诚信履约防范不足，或是缺乏有针对性的防范措施而导致合同履约产生风险，例如，项目范围、技术条件、地质报告等存在不明确、缺漏或项目技术要求不明确，投标人采用“低价中标，高价索赔”策略，或是采用不平衡报价投标，而招标人没有在招标文件、评标或是签订书面合同等阶段进行有效防范，导致当事人签订的书面合同存在潜在履约风险等。

第3类招标采购履约风险

招标采购履约风险，指招标采购履约环节中，因对项目缔约条件风险不识别，或是对自然和人为等主客观因素可能导致的合同履约风险不识别而导致招标采购没能提高经济效益，或是没能保证项目质量。例如，工程建设项目中，对地震、洪水等自然灾害造成的损失识别不足，对市场人、财、物政策性调价引起的费用变化，以及项目管理不善造成项目质量低劣等不识别而带来的项目财产损失和人员伤亡等。

二、招标采购项目风险成因分析及防范

（一）招标采购缔约不能分析

  招标采购缔约的前提条件，是招标投标活动产生的中标结果有效。招标采购缔约不能，指招标采购当事人依法不能签订合同而须要重新招标，否则其缔约无效。对依法必须进行招标的项目，重新招标的法律规定有两类：一类是《招标投标法》及其实施条例中明令重新招标情形，如：①采取资格预审的，通过资格预审的申请人少于3个的应当重新招标；②资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标；③投标人少于3个的，应当依法重新招标；④所有投标被否决的，应当依法重新招标等4类，另一类是当事人违反《招标投标法》及其实施条例规定，对中标结果造成实质性影响，且不能经直接纠正合同授予结果的，应当依法重新招标或评标。这当中，第1类情形明确，而第2类则针对《招标投标法》及其实施条例中的所有规定，特别是那些可能对中标结果造成实质性影响的规定。
  现依据招标投标活动参与人行为，对第2类成因分析如下。

（1）招标人行为致缔约不能

招标人违反法律法规规定对中标结果造成实质性影响且不能直接或未经评标纠正而导致依法缔约不能。主要有以下成因：

1）招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，对潜在投标人实行歧视待遇。例如：①向潜在投标人或者投标人提供的招标项目信息不一致；②不按招标项目特点和履约需要设定的资格、技术、商务条件；③依法必须招标项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分或中标条件，或是非法限定潜在投标人所有制形式或者组织形式；④倾向或排斥某一个或某几个潜在投标人或投标人；⑤对不同的潜在投标人或投标人采取不同的资格审查或者评标标准； ⑥强制要求投标人组成联合体共同投标； ⑦以其违反公开、公平、公正和诚实信用的条件限制或者排斥潜在投标人或者投标人，例如公开招标项目不依法发布招标公告、招标文件或资格预审文件的发售、澄清、修改时限，以及资格预审申请文件、投标文件的提交时限不符合法律规定、接受应当拒收的投标文件等影响中标结果的行为。

2）招标人或者其工作人员与投标人串通，向他人透露已获取招标文件的潜在投标人名称、数量，泄露标底或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况且影响中标结果，例如，①开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；②直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；③明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价，为特定投标人中标提供方便；④授意投标人撤换、修改投标文件等串通投标行为等。

3）招标人或者其工作人员非法干预、影响评标过程与结果，例如：①不按规定组建评标委员会；②明示或者暗示评标委员会倾向或者排斥特定投标人；③三分之一以上评标委员会成员认为评标时间不够而不适当延长，导致无法评标或者无法获得正确的评标结果。

4）招标人违反法律法规规定确定中标人，例如，国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标项目，招标人不依法确定第一中标候选人为中标人，或者在依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，或者在所有投标被评标委员会否决后违法确定中标人等。

5）依法必须进行招标的项目，招标人及其工作人员与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，例如，开标前招标人先行组织与潜在投标人的合同谈判，并按照谈判确定中标结果等。

（2）招标代理行为致缔约不能

招标代理机构是在其资格许可和招标人委托的范围代理招标业务的社会中介组织，其代理行为违反了法律法规规定对中标结果造成实质性影响且不能直接或未经评标纠正而导致依法缔约不能，如：①超越资格许可范围或超出招标人委托范围且未经追认授权的代理；②知道代理事项违法而代理，且影响中标结果；③违法泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果的代理，例如在所代理的招标项目中投标、代理投标或者向投标人提供咨询等。

（3）投标人行为致缔约不能

投标人行为违反了法律法规规定对中标结果造成实质性影响且未经评标纠正而导致依法缔约不能。主要有以下成因：

1）投标人串通投标或者与招标人串通投标，例如，①投标人之间协商投标文件的实质性内容；②投标人之间约定中标人，或者约定部分投标人放弃投标或者中标；③投标人按照其利害关系人的要求协同投标以及其他联合行动等且影响中标结果。

2）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标，或者以向招标人及评标委员会成员行贿的手段谋取中标，或者非法干预、影响评标过程和结果，例如，使用通过受让或者租借等方式获取的资格证书投标，或是使用伪造、变造的许可证件投标，或是投标使用虚假的财务状况或业绩、伪造人员简历、劳动关系等故意造假行为，且影响中标结果。

3）投标人在投标截止时间后撤销投标、因不可抗力不能履行合同、不按招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，致使招标人无法确定中标人，或是中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金等致使缔约不能行为。

（4）评标行为致缔约不能

评标委员会及其成员不依法履行法律职责，评标无效且未经纠正而影响招标人确定中标结果，致使依法缔约不能。主要有以下成因：①与投标人存在利害关系的人参与了评标；②未按照招标文件规定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；③私下接触投标人及其利害关系人；④对依法应当否决的投标不提出否决意见；⑤暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明；⑥收受投标人、中介人、其他利害关系人的财物或者其他好处；⑦向招标人征询其确定中标人意向；⑧接受他人提出的倾向或者排斥特定投标人的要求，以及其他不客观、不公正履行职务等且影响评标结果的行为。

对招标采购缔约不能，即招标人、招标代理机构、投标人和评标委员会可能导致招标采购失败行为，招标人应对相应行为进行分解，并按A、B、C分类进行管理，这里，A、B、C类行为分别指违反《招标投标法》及其实施条例规定无法律责任、有法律责任但不导致中标无效和导致中标无效等3类行为，例如，招标文件售价有微许营利，违反《招标投标法实施条例》第十六条规定，但法律责任中不包括这种行为，属于A类；招标人超过规定的比例收取投标保证金行为，有法律责任但不会导致中标无效，属于B类；招标人、招标代理机构违法泄露投标人信息，影响中标结果的行为，属于C类。注意，B类行为影响中标结果的，同样导致中标无效，所以，对A、B、C的管理目标为：①A类自律不违反；②B、C类严禁违反。

（二）招标采购缔约不当成因分析

招标采购缔约依法按照招标文件和中标人投标文件的实质性内容签订书面合同。招标采购缔约不当，即招标采购当事人缔约时没能依据项目履约条件对风险有效防范，或是对中标人不按照其邀约事项诚信履约进行有效防范等情形。主要有如下成因:

（1）招标采购条件致缔约不当

《招标投标法》第十九条规定，招标人应当根据招标项目特点和履约需要编制招标文件，明确所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款，包括项目范围、技术要求、对投标人资格审查的标准、报价要求和评标保准等所有实质性要求和条件，以及签订合同的主要条款。这里，实质性要求和条件包括：①投标人必须响应的要求和条件，如投标保证金、投标有效期、投标文件格式、密封要求等；②中标人必须响应的要求和条件，如履约期限、质量目标、当事人的权利和义务等；合同主要条款指履约条件，包括履约范围、技术要求、履约外部条件、履约期限、地点、方式和违约责任等。必要时，招标文件发售前应组织有关专家对招标文件进行评估，以确保中标结果符合效用最优原则。

1）招标采购范围不准致缔约不当

招标采购范围是招标人购买的商品范围，也即中标人供给的商品范围。投标人对招标采购范围理解上的差异，或是借助招标采购范围界定的含混不清故意设置履约陷阱，常构成合同履约风险。所以，招标采购范围界定得越准确，其合同履约风险就越小。为此，制定招标采购商品清单，如施工、货物和服务招标中采用的工程量清单、货物供货及伴随服务一览表、服务事项一览表等，可以在一定程度上预防投标人在招标采购商品范围上做文章。
当招标采购商品清单中存在下列情形时，会造成缔约不当而带来履约风险：①商品采购清单不完整，存在缺漏项；②商品采购清单存在冗余商品；③商品采购清单某一子目数量不准，与实际采购量间存在量差时，也会造成投标人采用不平衡报价，例如，单价合同中，对招标采购商品清单中提供的采购量少于实际需用量的，投标人调高投标单价，而对采购量多于实际需用量的，调低投标单价，进而造成缔约不当而形成履约结束后，招标人需多支付中标人费用等风险。

2）招标采购技术要求不清致缔约不当

招标采购技术要求有两层含义，一是从技术层面界定采购商品，例如工程施工招标采用的设计图纸；二是明确验收采购商品的技术标准，例如货物招标中的验收标准等。所以，招标采购技术要求是招标采购商品的技术属性，其要求清晰，则对应的采购商品就准确，反之，就会造成缔约不当风险。
当招标采购技术要求存在下列情形时，会造成缔约不当而形成履约风险：①技术要求存在错误或前后矛盾，例如，图纸对采购工程某一部位的设计，存在错误或在不同图纸上要求不一；②技术要求含混不清，仅有原则性要求而无具体指标、参数，例如成品药技术说明，一般仅有原则性描述、组分、适应症和禁忌人群等，其技术指标、配比则保密；③技术要求明确，但市场上满足技术要求的商品从性能、质量、花色和使用效果上千差万别，例如汽车、电冰箱、空调等，常存在品牌、花色、外观等差异；④商品验收标准不明确，例如无验收标准，或是采用作废的验收标准，以及需在招标采购中结合验收标准进一步明确有关要求而未明确的情形等。

3）招标采购外部条件不明致缔约不当

招标采购外部条件，即招标人提供中标人的合同履约条件，如工程建设项目招标中的场地条件、工程地形、地质和水文条件、地下、地上障碍物，如地下、地上需要保护的通讯电缆、管道、文物、古树等、相邻建筑物、构筑物、交通条件、水、电、通信条件、气象、潮汐、风俗习惯等，这些外部条件，直接关系到合同履约，一旦不明确，会直接造成缔约不当，引发项目缔约条件不明，进而形成履约风险。

4）投标报价要求含混致缔约不当

投标报价，即投标人出售商品的邀约价格，属于投标文件的实质性内容，一经招标人承诺则不得改变，故其需与采购商品一一对应，进而形成其使用价值与价值相符的经济结果。
投标报价要求存在下列情形时，会造成缔约不当而形成履约风险：①报价范围与采购商品不一致；②报价方式与商品计量方法不一致；③报价要求未采取有效措施防范技术要求不清的商品或子目，例如，将设计图纸仅有示意而无详细技术要求的设备纳入投标竞争等；④报价要求未对外部履约条件不明确事项进行防范；⑤对币种、汇率变化未明确报价要求、处理准则等。

5）评标标准未择优致缔约不当

招标文件规定的评标标准，是招标人根据项目特点和履约需要制定的，旨在促使社会进步的“效用择优”标准，是约束评标行为的准则。
评标标准存在以下情形时，会使评标结果效用不是最优，进而缔约不当而产生履约风险：①评标因素不完整，依法应当在招标文件中公布的不公布，或是评标标准有错误，前后矛盾；②评标因素没细化，评标标准含混，存在歧义；③评标因素不恰当或是评标标准不准确，例如，评标标准不是以商品效用及其可靠性择优为目的，或是形式评审因素多，效用及其可靠性评审因素少等。

6）其他实质性要求和条件不完善致缔约不当

招标采购的实质性要求和条件，是中标人必须响应的。与此相对应的，是许可中标人投标出现的偏差的非实质性要求和条件。招标文件规定的实质性要求和条件存在以下情形时，会造成中标结果非效用最优而使履约产生风险：①实质性要求和条件不完整，即未包括对项目履约产生实质影响影响的所有要求和条件；②实质性要求和条件不准确，包括了对项目履约不构成风险的要求和条件；③对非实质性要求和条件，即许可偏离项目没能确定择优方法等。
对招标采购范围不准、技术要求不清、外部条件不明且纳入招标采购的，主要合同条款中应有对应的合同变更条件和价款结算方法，以防止投标人“低价中标、高价索赔”；对投标人不诚信履约，主要合同条款应有对应的违约责任和处理办法，例如，投标报价低于成本，投标人拟在中标后以项目要挟招标人增加费用、拖延工期等属于违约行为，应在合同条款中对其行为界定，增加违约责任等。一般地，要求中标人必须响应的实质性要求和条件，合同主要条件均需对应设置违约责任，以防止投标人中标后不诚信履约。

（2）投标行为致缔约不当

中标结果必须实质性响应招标文件的要求和条件，所以，投标行为致缔约不当，是在满足法律约束和招标文件实质性要求前提下，投标人分析招标文件及履约条件某些方面存在的缺陷而在投标文件中设置履约陷阱，进而缔约后产生其收益最大化的履约结果。

投标行为致履约不当有以下成因：①投标商品不实，存在效用夸大情形；②投标商品履约不能或存在履约缺陷，即不满足履约可靠性要求；③对招标采购范围界定不清、技术要求不明的，采取不平衡报价策略；④对招标采购外部条件不明的提出履约先决条件，即招标人提供其载明的履约条件前提下投标人才受其要约约束；⑤对非实质性要求和条件，按最有利于其收益最大化方向投标；⑥利用招标采购履约条件缺陷，采用“低价中标，高价索赔”策略；⑦排名在前的中标候选人放弃中标而使相关人利益最大化；⑧利用多义、歧义词语投标，中标后按最有利其收益的词义缔约等。

对上述投标行为致缔约不当防范的核心在于招标文件需满足：①招标范围准确，技术要求清晰和项目履约外部条件明确；②报价内容与招标范围一致，报价要求明确；③评标标准和方法以商品效用最大化和可靠性为原则设置；④合同条款对招标范围、技术要求、履约外部条件存在的潜在不确定性，合同变更条件、履约义务以及违约责任等约定明确。

（3）评标结果致缔约不当

评标是依据招标文件规定的评标标准和方法，对投标文件进行系统的评审和比较，是招标人实现招标采购商品效用最大化的前置程序，与招标文件规定的评标标准、方法和投标文件有关，同时，还与评标委员会成员的职业素养和道德修养有关。

评标结果致缔约不当有以下成因：①招标文件规定的评标标准不是效用择优；②评标标准不完整、不准确，理解上存在歧义；③评标不负责，未对投标文件进行系统的评审和比较，对投标文件可能造成项目履约损失的，如投标人在投标文件中设置的履约陷阱等未依法要求投标人进行必要的澄清、说明与补正；④评标不客观、不公正，如评标委员会成员与投标人私下串通，故意倾向或排斥某一个或某几个投标人，致使评标结果不是真正意义上的最优；⑤评标不认真，如评标结果存在错误而未发现等。

对上述评标行为致缔约不当的防范，一是招标文件规定的评标标准和方法要完整、准确；二是加强评标技能培训和职业道德修养，使评标推荐结果最优，并指出其履约可能带来的风险，提醒招标人在与其签约时进行重点防范；三是加强对评标行为的依法监督，以确保评标委员会客观、公正地对投标文件进行评审、比较和择优。

（4）合同签订不当

合同签订不当，即招标人和中标人依法按照招标文件和中标人的投标文件实质性内容签订的书面合同存在先天缺陷，造成项目履约可能存在损失的情形，与招标文件、评标和中标人的投标文件，以及项目履约条件等相关。

招标人和中标人签订的书面合同不当有以下成因：①招标采购商品范围不准、技术要求不清，或者履约外部条件不明的，招标文件或当事人签订的合同中未进行有针对性的范围、履约方式、价款约定；②未发现评标结果不合格而进行的合同授予；③未发现中标结果存在的履约陷阱，或是招标文件或当事人签订的合同中未进行有针对性的约定；④对中标人不诚信履约的，例如，施工招标中的拟派项目经理、主要机械设备不到场等行为，招标文件或当事人签订的合同中未对其有针对性约定，使中标与履约不一致；⑤对合同履约中的风险，招标文件或当事人签订的合同中未采取措施进行风险分配等。

招标人确定中标人前，应确认评标委员会推荐的中标候选人是否实质性满足招标文件要求，发现不满足的，即表明评标委员会没有依法履行法律赋予其的职责，须要求评标委员会依法推荐合格的中标候选人。招标人与中标人签订合同时，应逐一核对中标人的投标文件对招标文件中非实质性要求和条件的偏离程度，评估其对项目履约可能造成的风险程度，并列入合同谈判事项。这里需注意的是，对招标文件非实质性条件的偏离虽然可以列入谈判事项，但中标人可以不认可招标人的要求，并且招标人不能以中标人不认可其对非实质性条件的应答要求而拒签合同，否则招标人须承当相应的法律责任。所以，对那些招标人要求中标人必须满足的要求和条件，正确做法是纳入招标文件的实质性要求和条件，而不能留待双方签订合同时谈判。

（三）招标采购履约风险分析

招标采购项目履约风险有2种，一种是招标采购缔约不当形成的招标采购履约风险，另一种是履约过程中自然因素或人为因素导致的风险。这当中，自然因素导致风险指自然力的不规则变化导致的项目财产毁损或人员伤亡，如洪水、暴雨、地震、飓风等；人为因素导致风险指由于人类活动导致的项目履约风险，其成因包括：①行为风险，即组织或个人行为的故意或过失行为导致的项目财产损失或人员伤亡，如中标人转包或违法分包造成项目质量低劣等；②政治风险，即政局变化、罢工、战争等引起的社会动荡导致的项目财产损失和人员伤亡；③经济风险，即国家和社会经济政策变化，以及经营管理不善、市场预测、价格波动、供求关系变化、通货膨胀、汇率变化等导致的项目履约风险；④技术风险，即项目技术要求存在缺陷，或是与使用条件、环境、技术进步不一致而导致的项目财产损失和人员伤亡，例如工程设计方案不合理，缺设计优化，或是与施工技术进步不协调而无法实施，以及施工工艺落后等导致的项目履约不能或财产损失等；⑤组织风险，即项目几个利益人动机和利益驱使不一致导致的项目履约不协调或其他不确定性组织因素导致的项目目标实现不能，或是财产损失等。

对招标采购缔约不当风险的防范在于知晓缔约不当造成的风险因素及可能带来的损失，一方面创造条件，使缔约不当风险因素不出现，另一方面是预防，即主动与中标人进行协商以达成共识，进而减少因缔约不当带来的损失。

  对招标采购履约过程出现的风险防范，可以采取风险自留、风险减轻、风险回避或风险转移等处置方法：①对当事人可以自行消化、承受的风险，按照损失最小原则将风险分配给招标人或中标人承担，例如，招标采购商品清单中的漏项风险由招标人承担，但中标人在招标文件设定的风险范围内报价失误则由中标人承担等；②对通过变更项目计划可以消除风险或是减轻风险的，变更项目计划而回避或减轻风险；③对通过担保可以转移的风险，例如，工程履约担保、信用担保、建筑工程一切险、职工意外伤害险等，将项目风险转移给担保人或保险公司。

三、进一步讨论

招标采购作为一种市场竞争交易制度，其交易理念已深入人心，并在我国经济建设中发挥了越来越重要的作用，但同时我们也应看到，招标采购制度也不是万能的，其发挥作用的前提是采购商品范围准确、技术要求清晰和履约外部条件明确，且交易人自觉遵守社会行为规范进行交易，反之，则可能形成超出当事人直接缔约风险范围的招标采购风险。

1、招标采购风险包括依法缔约不能、缔约不当和履约风险3类，远较一般合同风险范围广泛。这当中的核心在于招标采购人员的业务素质和职业道德，特别是对招标采购全过程风险识别、评价和风险处置能力。为此，招标采购人员既要熟知招标投标法律法规对当事人的行为约束，还需掌握招标采购项目管理及风险评价与防范手段和方法，进而才能使招标采购制度在我国经济建设中发挥进一步作用。

2、招标采购既然是一种交易，交易结果就与交易人的行为相关。一种是风险过失行为，即对法律法规等行为约束不知晓，或是对招标采购缔约与履约中的风险不知晓，进而形成潜在事实风险；另一种是风险故意行为，即借助招标采购形式掩盖非法交易目的，或是故意设置陷阱而造成履约风险。对风险过失行为，可以通过增强招标采购风险识别能力和风险处置技能训练，进而在招标文件、评标和合同授予等过程中有针对性的进行防范。这里需要注意的是，虽然法律法规执行是依靠国家强制力保障的，但只有在监督发现行为人违法事实时，才可借助国家强制力对其进行约束，这就犹如“猫抓老鼠”。有道是“道高一尺，魔高一丈”，所以单纯依靠法制建设，依靠行政监督规范招标投标行为，防范招标采购风险的思想并不能彻底解决风险故意行为，例如“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”、“评标委员会成员不得私下接触投标人”等规定，只有在于当事人愿遵从这些规定时才能发挥其应有作用。

3、招标采购行为人需遵从社会行为规范，即文化、习俗、道德、政策、纪律和法律的约束。老子在《道德经》第十九章说到“绝巧弃利，盗贼无有”，第五十七章又说到“人多伎巧，奇物滋起；法令滋彰，盗贼多有”，而招标采购正好是一种伎巧，其当事人希望借助于这种伎巧获得收益。所以，规范当事人行为，防范招标采购风险的核心在于行为人“诚实守信”和健全“守信获益，失信受惩”的社会约束机制，在“德治”基础上完善招标投标法制建设，进而才能促使招标投标事业健康发展，这也是当下社会管理中的一个核心问题。

参考文献

[1]马德顺.项目管理现用现查[M], 北京:中国建材工业出版社，2004年.
[2]毛林繁.推动招标投标市场不断走向规范[N].中国建设报，2009-01-24.
[3]毛林繁.深化体制改革，系统构建招标投标市场运行机制[EB/OL].北京：求是理论网，2011-02-28，http://www.qstheory.cn/lg/zl/201102/t20110228_69927.htm
[4]毛林繁.工程建设项目招标采购理论与实践[M]. Rehoboth: American Research Press, USA,2007.
[5]毛林繁.从经济学出发，构建招标采购理论体系[N].政府采购信息报，2012-02-17.
[6]毛林繁.规范主体行为，促进行业健康发展—谈招标投标市场存在的问题及解决办法[N].中国建设报，2013-03-1.
[7]毛林繁.招标采购行为约束理论分析[J].招标与投标，2013年第1期.
[8]姚建宗.法理学：新世纪法学创新教材大系[M].北京：科学出版社，2010.

作者: 临耳 时间: 2014-6-26 18:08
有幸听过毛老师此方面的讲课，颇有受益，[s:125]

三、进一步讨论　中，不仅对招标采购人员提出了更高的要求，也从更高的角度对于德治和法治作了进一步的探讨，对于道德的自律和法治的他治的辩证关系作了进一步的剖析。

作为基层的从业人员，从提升自身的能力和道德素养做起吧。

作者: heluhua 时间: 2014-6-27 08:20
精华贴，列入精华贴汇总，招标风险管理栏目。作者以前发过类似文章，招标采购风险分析及对策——李帅锋毛林繁
2013年《招标采购管理》，但两文似有不同，可对照来看。本论坛转载：招标采购风险分析及对策——李帅锋毛林繁

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