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标题: 工程招标 [打印本页]

作者: wlmqct 时间: 2014-9-4 16:35
标题: 工程招标
招投标法和招标投标实施条例中，条款中涉及的“应当。。。”该如何理解？是必须？还是只是建议？

作者: 2008biaoye 时间: 2014-9-4 18:22
用《实施条例》第二十七条举例吧：
　招标人可以自行决定是否编制标底。一个招标项目只能有一个标底。标底必须保密。

一、“可以”的含义

      “可以”，表示“许可”的意思。在法律规范中凡带有“可以”的条文，从法律规范的角度说，是授权性的规范。
      这种规范的特点是法律赋予公民、法人或国家机关以某种权利，实施与否由有关者自已决定。某种行为法律规定可以为，也就同时允许可以不为。这要由被授权者根据不同的情况而定。
就是你有权选择是否这样做的意思。 “可以”做某事并不意味着你必须做某事，只是说你具备了做某事的能力，使其成为你的一种选择。
      即：是否编制标底是招标人有权选择的，由招标人根据项目特点自由决定。

二、“必须”的含义
      “必须”和“可以”正好相反。带有“必须”的法律条文，在法律规范中属于义务性的规范，规定的是一种责任。立法者在制定法律时将所有的情况都加以考虑了，没有例外和特殊，必须一律执行。
      即：如果项目编制有标底的，标底编制过程和标底内容在开标前如果招标人直接或者间接向投标人泄露了就属于串通投标。
      投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。

三、“应当”的含义
   “应当”，在法律规范中的意义比较复杂，难以用权利义务的概念来表达。我国法律中的“应当”虽然很近似于“必须”，但和“必须”相比，是一种原则性的规定，或者说是一般性的要求。因此就允许在执行中有一定的灵活性，允许特殊和例外的存在。

四、“必须”和“应当”的区别
      “必须”型无条件义务性规范（强义务），立法者在制定法律时已将所有的情况都加以考虑了，没有任何例外和特殊情况，必须一律强制执行，不得有任何托辞或借口，不得不依照规范的要求去实行，一旦违反，即必遭制裁。因而这类规范与制裁、法律后果直接关联（其制裁可能在立法上予以规定，也可能体现在司法过程中）。“应当”型有条件义务性规范（弱义务），其条件部分未能充分表述，有待于参照其他的规范，因而一般来说没有相对应的法律后果。

如：第十二条

　招标代理机构应当拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员。取得招标职业资格的具体办法由国务院人力资源社会保障部门会同国务院发展改革部门制定。

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