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标题: 王怀宇、李国强：《政府采购法》修改应明确各方权责和注重新技术发展【转贴】 [打印本页]

作者: zxc1981 时间: 2014-12-3 21:39
标题: 王怀宇、李国强：《政府采购法》修改应明确各方权责和注重新技术发展【转贴】

王怀宇、李国强：《政府采购法》修改应明确各方权责和注重新技术发展

2014-11-28

我国2003年颁布的《政府采购法》使我国政府采购进入依法采购体制，10年来政府采购面临的国际国内环境发生了许多重大变化，该法不能适应新环境的问题越来越突出，亟须修改。

《政府采购法》存在重大不足

《政府采购法》在规范政府采购行为方面成效突出，但由于政府采购在中国发展时间短，有关制度制定主要参照国际经验，制度与现实的吻合度有待提高，因而政府采购法实施以来，政府采购仍然存在“质次、价高、效率低”等颇受诟病的问题。

此外，政府采购在国际和国内的快速发展也对《政府采购法》提出了新要求。首先，政府采购的规模迅速扩大，进入公共服务购买和公共资源配置的阶段，现行《政府采购法》忽略的政策功能的重要性日益凸显。其次，电子技术的发展也对《政府采购法》提出了新要求；第三，政府采购市场也面临对外开放的压力。

1.“重程序，轻责任”。这是造成政府采购“质次、价高、效率低”的主要制度因素。现行制度将政府采购行为分割成多个环节，采购人委托集采机构采购，集采机构又委托专家委员会评标定标。实践证明，这种层层委托的链条在出现问题时难以找到最终责任人，采购人责任缺位也使得供应商敢于提供与采购要求不符的产品。

2.与《招投标法》冲突。《政府采购法》与《招投标法》在监管主体、招标适用条件、供应商资格、招标代理机构、废标及其处理、法律责任等方面的规定均存在冲突。从管理职能看，按《政府采购法》，财政性资金的工程货物和服务都属于政府采购管理监督职能。但按《招投标法》，发改部门有权审定招标方式，各建设、交通、水利、工信等部门从事工程管理监督和具体招标职能。并且在该领域存在行政监督部门既是招标人又是管理者还是评审会组长的重位现象。

3.未体现电子技术对政府采购的新变化。电子技术的普及使得电子采购在国外政府采购中得到普遍应用，并逐渐受到许多国际经济组织的高度重视。比如联合国国际贸易法委员会对政府采购与电子商务领域的立法《货物、工程和服务采购示范法》、《电子商务示范法》等，在如下几个方面发展了新的规则：电子采购程序、电子采购文件和电子注册以及采购项目分类方法；冲突的解决方法；电子化政府采购安全标准，机密和隐私的保护，用户和知识产权的保护；数字（电子）签字的法律效力；电子化政府采购的税收政策。政府采购的电子化已成为我国政府采购的重要发展趋势。《政府采购法》由于出台较早，并没有结合当下迅速发展的因特网技术给予在政府电子采购行为上一定的制度体系规范。因此目前急需制定相应的法律或政策来反映这些技术发展及应用带来的变化。

4.《政府采购法》中的政策功能缺乏坚实的法律基础。最新修改版示范法为反映各国重视政策功能这一趋势，修订新增了公共政策功能。我国的《政府采购法》第9条规定：“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。但该法缺乏实现政策功能的完整思路，缺乏”国货“等基础性定义。这些缺失导致应对国际压力无措，比如撤销对”自主创新“的政策支持，也使各地执行标准不一。

5.覆盖范围引争议。现行规定包括“货物、工程和服务”，但普遍反映现行规定不适应购买服务的特点和需要；采购主体目前为“政府、事业单位和团体组织”，有观点建议将“国有企业”等所有有财政性资金投入的主体都纳入。

6.不能满足加入政府采购协定（GPA）的要求。GPA关于政府采购的主体、范围、合同的法律性质及救济方式和我国现行法律规定均不一致。如GPA将政府采购合同定性为行政合同，我国定为民事合同，因而事后救济方式也不同。其他制度，如集中采购可能面临GPA带来的冲击，是否需要设置隐形壁垒来保护本国企业，这些都对《政府采购法》提出新的挑战。

《政府采购法》应尽快修改

财政部酝酿已久的《政府采购法实施条例》（以下简称《实施条例》）征求意见稿在全面总结《政府采购法》实施经验的基础上，对采购程序、采购各方责任、监管、质疑投诉等诸多方面进行了细化、明确和完善。但是《实施条例》不可能解决《政府采购法》本身存在的一些重大不足。

首先，《实施条例》作为行政规章，法律层级比《招标投标法》低，因而《实施条例》的修正不可能解决《政府采购法》和《招标投标法》之间的冲突。这两法之间的冲突只能通过对两法之一或者同时对两法进行修改才能解决。

其次，《实施条例》不可能容纳新环境对《政府采购法》的新要求。电子技术、政府采购政策功能的加强以及GPA谈判对《政府采购法》提出了新要求。作为《政府采购法》的操作性细则，《实施条例》不可能超越《政府采购法》创造新的法律制度，比如与电子采购相关的制度；更不可能去改变《政府采购法》的现有规定，比如调整事后救济制度以符合GPA的要求。政府采购政策功能的实现需要多种法律制度之间的协调和衔接，比如与创新有关的法律的衔接，与中小企业法律之间的衔接等，在《政府采购法》有关政策功能的整体思路缺乏的情况下，《实施条例》即使补充了有关政策功能的具体内容，在与其他制度衔接时也会存在法律层次不够的问题。

第三，《实施条例》现有内容是对《政府采购法》的有益补充，但是有些条款仍需商榷。其中，国货条款和质疑投诉是两个较为明显的例子。国货制度最早起源于美国。《实施条例》征求意见稿明确了国货认定标准，拟就货物、工程与服务，分别采用不同的标准进行认定。《实施条例》首次提出国货认定标准，是制度建设的一大进步。不论是《实施条例》里的现有标准，还是美国的标准，都不应成为我国的国货标准。建议我国的国货标准要考虑技术和知识产权所占权重。

修法的几个具体原则和方向

围绕实现“优质高效”和政策功能来进行新法的立法设计，以明确采购各方权责、注重新技术发展带来的影响是立法的主要支撑。

1.强调责任，实现“质优价廉”。从注重程序性的环节分割转到注重相关方的责任承担方面来。完善负责采购工程、货物和服务的各监督管理部门的职责划分。完善采购人、代理机构、投标人、专家等采购链条上相关主体的法律责任。完善采购实体经办人员违法行为的行政责任。完善采购人、代理机构在制作采购文件、评标时倾向性、排他性的法律责任，明确投标人放弃中标的法律责任和不按照合同约定履行合同义务的行政责任。完善评审专家的法律责任，加大行政责任和增加民事责任。

2.加强采购的信息透明度。《政府采购法》规定，公开透明是政府采购必须遵循的原则之一。但在现实中，政府采购的透明度远远不够。目前的法律行政法规和规章都规定不得公开评审和比较、中标候选人的推荐信息，并在招标文件中规定不解释供应商的落标原因，这些规定为某些人的暗箱操作和不合法、不公平评审提供了法律上的保护。建议在《政府采购法》的进一步修改中明确透明化的具体要求，如明确采购公告发布的起止期限。完善政府采购信息公开的相关内容，采购预算、采购程序、评审和比较、中标候选人的推荐信息、供应商的落标原因、采购记录和质疑投诉都应当予以公开。

3.注重新技术应用，促进“节支高效”。电子技术丰富了政府采购方式，能提高政府采购的效率。德国的电子采购目的是方便采购人、供应商接入国际采购系统，降低采购成本，内容包括搭建政府采购的网络平台、电子反拍卖、开放电子化市场。目前，德国联邦政府已形成了由供应商管理系统、电子招投标平台、联邦电子政府商场（电子购买平台）组成的电子化政府采购系统。推行电子政府采购后，联邦政府节省了10%的预算开支。我国可参考《联合国示范法》和国际经验，把电子采购作为《政府采购法》修改的一项重要内容，认可电子采购方式的法律效力以及有关安全标准和普及标准等。

4.创新制度，实现政府采购的政策功能。借鉴美国经验，结合鼓励国货的政策，在深入研究国际经验及国际条约赋予的空间下系统探讨首购、定购等促进本土创新的法律制度。重新启动和完善政府采购支持“本土创新”的制度体系。制定符合国情的“国货”定义，特别强调本土知识产权在国货计算中的占比。通过加大国货中对知识产权的权重因素，要求知识产权产自中国本土。可以促进中国企业对创新的重视，引导外资企业将研发机构设置在中国。

5.直面挑战，应对GPA。可以考虑采购合同的法律性质以及救济方式按照GPA规定改变，有利于促进采购方的效率和公平。国外要求将国有企业纳入政府采购范围，我国可考虑将主要承担公共利益的国有企业纳入，这需要首先对国有企业进行更加清晰的分类。从“节俭”的理论出发，设置价格标准，形成有利于我国企业的隐形壁垒。还需要完善政策功能等有关防护性制度的建设。

6.进一步完善其他技术性问题。

（1）通过明确采购程序和招标法规定的招投标之间的关系，调整两者之间的适用范围，化解与招投标法的冲突。对现有《招标投标法》、《招标投标法实施条例》和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》规定的公开招标和邀请招标程序进行修改完善。完善邀请招标的程序、联合体投标的规定、资格预审文件或者招标文的发售期限、中标通知书的领取和送达、合同的履行和备案。完善五种采购方式适用条件及由公开招标和邀请招标变更为对竞争性谈判、单一来源采购、询价采购方式的条件、程序和管理；其中废除适用邀请招标关于采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的条件，增加工程采购限额标准以下项目可以适用竞争性谈判、单一来源采购、询价采购方式的规定。修改完善现有的竞争性谈判、询价采购程序，完善竞争性谈判和询价采购程序中被邀请的供应商来源方式、谈判和询价邀请的方式、谈判和询价文件的发售、响应文件的递交、谈判和询价的具体程序、谈判和询价失败的处理。制定单一来源采购程序。

（2）完善专家库建立的条件、主体以及责任，建立国家、省、市三级统一的专家库，实现专家库资源的共享。完善专家的入库条件和抽取程序。评审专家不仅把“专家”看成是一种荣誉，而且也是赚取评审费用和额外费用的手段。因此，对特定的供应商有着紧密的联系；评审专家不专，不是行业的专家，对产品的现有技术和市场行情不了解，不能从投标人的投标文件中看出存在的问题。商务专家对有关法律和政策不了解，想当然地认定投标人的资质等；评审专家权利大，但获取的利益小和承担法律责任小，权利、义务和责任不对称，特别是法律责任规定的违法成本小，存在侥幸心理。

（3）供应商管理方面。明确供应商参与政府采购的条件，完善非独立企业法人的其他组织、事业单位参与政府采购的条件；明确对关联企业参与政府采购项目的禁止性要求；对联合体投标行为的条件进行统一的界定；完善供应商参与采购人串通投标行为的界定，对非参与政府采购项目的其他单位强制供应商串通投标的行为进行界定；对政府采购货物项目中生产厂家授权供应商投标行为进行界定。

（4）采购代理机构管理方面。明确采购代理机构的管理主体，合并现有的采购代理机构，完善采购代理机构的设立条件。根据现有的六个采购代理机构的现状和性质，把通信建设项目招标代理机构资质和中央投资项目招标代理资格合并到工程招标代理机构资格，把科技项目招标投标资格并入到政府采购代理机构资格，维持机电产品国际招标资格。同时，取消政府采购的集中采购机构。

（5）质疑和投诉管理方面。完善质疑和投诉的主体，将利害关系人，如采购人和出具授权的生产厂家界定为质疑和投诉的主体；完善质疑的范围，对采购文件、采购过程重新作出界定；明确质疑和投诉过程中原评标专家的责任和义务、相关当事人的权利和义务；完善中标（成交）无效等评审结果违法的处理程序和措施，明确因专家评审因素导致的中标无效重新进行评审的条件、程序。

作者：国务院发展研究中心王怀宇李国强　来源：《中国经济时报》2014年11月28日

http://www.drc.gov.cn/xsyzcfx/20141128/4-4-2885033.htm

作者: 标途 时间: 2014-12-4 09:32
"现行制度将政府采购行为分割成多个环节，采购人委托集采机构采购，集采机构又委托专家委员会评标定标。实践证明，这种层层委托的链条在出现问题时难以找到最终责任人，采购人责任缺位也使得供应商敢于提供与采购要求不符的产品。"－－这种论断有待商榷！！

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