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标题: 评标委员会与招标人究竟是什么关系? [打印本页]
作者: Laochan 时间: 2015-2-6 01:32
标题: 评标委员会与招标人究竟是什么关系?
评标委员会与招标人究竟是什么关系?
文／钱忠宝
前 言
评标委员会与招标人究竟是一种什么关系呢？这似乎是一个讲不清、道不明的问题。《招标投标法》第三十七条规定，“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”，但遗憾的是，并没有对评标委员会与招标人的关系予以规定和说明，从而给招标界和法律界留下了许多遐想。有人认为，评标委员会是招标人的法定代理；也有人认为，评标委员会是招标人的委托代理；还有人认为，评标委员会与招标人之间存在雇佣关系。
看来，评标委员会与招标人的关系似乎是一个十分深奥的理论问题，但更是一个让人无法理解的实践问题。恕笔者直言，现实中的评标委员会真是一个十分怪异的东西，让人匪夷所思，以至于我们的教授、学者也会犯迷糊，甚至自相矛盾，不知所措。
在理论上，评标委员会与招标人之间似乎应该存在某种关系，这也是本文试图探讨的问题。但人们发现，现实中的评标委员会与招标人之间不存在任何关系。
（老朽注：本文刊登在《招标与投标》2015年第2期《高端视角》栏目）
作者: Laochan 时间: 2015-2-6 01:33
一、评标委员会是招标人的代理吗？
由南开大学法学院教授何红锋先生指导下完成的某硕士研究生的毕业论文《评标委员会研究》中指出：“评标专家组成评标委员会，开展评标活动，可以理解成一种代理行为：评标专家们以自己的专业知识与技能来评标，为实现招标人利益最大化，选出最佳的投标人这一招标目的服务；同时，评标专家是独立地为意思表示，评标的结果——出具评标报告、推荐中标候选人这样的法律效果直接归属于招标人。评标专家与招标人在这个层面上构成了实质的代理关系,虽然在具体的采购活动中并没有实际的委托行为。”
业内学者陈川生和沈力等先生编著的《评标专家指南》（2012年第二版、2013年第三版，北京，电子工业出版社,2012年第二版、2013年第三版）一书中对上述论文中的观点完全赞同并作了进一步的阐述：“这种代理关系是评标委员会和招标人的代理关系,不是评标专家个人和招标人的关系”，“从授权主体划分，这种代理关系属于法定代理，因为评标委员会评标的权利来自法律‘授权’。” （笔者注：何红锋教授并不赞同该研究生的这个观点。）
业内学者赵勇先生和陈川生先生在合编著的《招标采购管理与监督》（北京，人民邮电出版社，2013）一书中认为：“作为抽象的法律制度，评标委员会的评标活动可以视为一种法定代理行为”。但值得注意的是，一年后，赵勇先生又提出，“2000年实施的《招标投标法》赋予招标人依法组建评标委员会及定标的权力，把评标的权力委托给评标委员会，由评标委员会推荐中标候选人，招标人和评标委员会之间即构成了委托代理关系。”（《招标采购管理》，2014年第8期。）
那么，评标委员会是招标人的代理吗？是法定代理吗？是委托代理吗？
（一）评标委员会是招标人的代理吗？
1.何为代理？ 根据《民法通则》第六十三条规定，代理是指代理人以被代理人（又称本人）的名义，在代理权限内与第三人（又称相对人）实施民事行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。《民法通则》第六十四条规定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。
代理关系的基本特征是，有三方当事人，如只有双方当事人而无第三方当事人，则不能成为代理，即：代理包括对内和对外两种关系，对内是代理人和被代理人之间的关系，而对外是代理人和第三人之间的关系。
2．评标委员会不具备代理的基本特征
众所周知，评标委员会的工作内容仅仅是审阅投标文件和对投标作出评价，并不与第三人发生关系。很显然，评标委员会并不具备上述代理的基本特征。因此，评标委员会不可能成为招标人的代理，即：评标委员会既不可能成为招标人的法定代理，也不可能成为招标人的委托代理。
（二）评标委员会是招标人的法定代理吗？
如上所述，评标委员会在评标过程中不与第三人发生法律关系，不存在向第三人进行意思表达和接受第三人的意思表达。因此，似乎没有必要对“法定代理”论和“委托代理”论进行驳斥。不过，“法定代理”论和“委托代理”论已在招投标业内产生一些负面影响，笔者还是赘述一下。
1.何为法定代理
法定代理是指代理人的代理权直接根据法律规定而产生。大陆法系国家民法一般认为，法定代理存在于以下两种情况；
（1）民法上的法定代理
如我国《民法通则》第十四条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。” 《民法通则》只规定了无民事行为能力人和限制民事行为能力人的法定代理。民法上的法定代理存在的根据是被代理人与代理人之间存在血缘关系、婚姻关系或其他亲缘关系。
（2）商事法上的法定代理
商事法上的法定代理则是基于被代理人与代理人之间存在特定的组织关系。法定代理是法律为保护被代理人合法权益而设立的一项法律制度。对法定代理人来说，担任代理人既是法律赋予的民事权利，也是一项民事义务。法定代理人没有充分理由，不得拒绝代理。例如，股份有限公司的董事对于公司取得法定代理权。
2.评标委员会不具备招标人法定代理的基本特征 （1） 法定代理产生的依据是法律的直接规定。众所周知，现有的中国法律，包括《招标投标法》和《政府采购法》，均无“评标委员会是招标人法定代理”的规定。
（2.）法定代理人的代理权限范围也是由法律规定的，而且一般都属于普通代理或全权代理，没有代理权限范围的特殊限制。显然，评标委员会的工作内容是非常有限的事务性的，其性质也不具备普通代理或全权代理的特征。
（3.）如上所述，民法上的法定代理是基于代理人与被代理人之间往往存在某种特定的血缘或亲缘关系。商事法上的法定代理是基于代理人与被代理人之间存在特定的组织关系。如所周知，评标委员会与招标人之间既无血缘或亲缘关系，也无特定的组织关系。因而，评标委员会与招标人之间根本就不具备产生法定代理的基本条件。
（4）法定代理都是无偿的。但招标人（招标代理）是要向评标委员会成员支付酬劳的。
如上所述，评标委员会并不具备法定代理的基本要素。
（三）评标委员会是招标人的委托代理吗？
1.何为委托代理 委托代理，系指代理人的代理权根据被代理人的委托授权行为而产生。因委托代理中，被代理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人的，故又称 “意定代理”。委托代理可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。 2．评标委员会不具备招标人委托代理的基本条件
如上所述，作为代理的基本特征是，代理方与第三方发生关系，代理方代理的对象是进行意思表示和接受意思表示的行为。评标委员会并不与第三方发生关系，也不存在进行意思表示和接受意思表示的行为。招标人也没有给评标委员会任何委托书，既没有口头委托更没有书面委托。可见，所谓的评标委员会是招标人的委托代理完全是强加给招标人的。
（四）法律术语不可随意“借用”
实际上，招投标业内人士和法律界人士在论述评标委员会是招标人法定代理或委托代理时，也深感牵强附会，难以自圆其说，不得不用“借用法定代理”、“可以理解成一种代理行为”、“在这个层面上构成了实质的代理关系”、“可以视为一种法定代理行为”等似是而非的词句。但是，任何一个法律术语都有其固有的定义和内涵，岂能随意“借用”，岂能随意揉捏！
众所周知，凡代理都是要承担法律责任的，并且应具备承担法律责任的条件和能力。评标委员会是随机抽取的一个临时工作小组，既不是自然人，也不是法人。依据《中华人民共和国民法通则》，只有自然人和法人才具有民事权利能力和民事行为能力。因而，评标委员会不具有民事权利能力和民事行为能力，即，既不能承担民事责任，也不能承担刑事责任。因此，硬要给一个既不能承担民事责任也不能承担刑事责任的评标委员会冠以“法定代理”或“委托代理”，缺乏最起码的法律基础。
作者: Laochan 时间: 2015-2-6 01:43
二、评标委员会与招标人是雇佣关系吗？
《招标投标法》规定，评标委员会由招标人依法组建。既然是由招标人依法组建，招标人就不能再雇用评标委员会，更何况，并不存在一个已经存在的评标委员会可供招标人雇用。所以，评标委员会与招标人的关系不可能是雇佣关系。这个道理是非常简单的，无需作过多的论述。例如，一个学校的招生委员会，只能由该学校组建（设立），无法雇用到一个该校的招生委员会；再例如，某单位的×××同志去世，只能由该单位组建（设立）该同志的治丧委员会，怎么能雇用到×××同志的治丧委员会呢？
至于说，评标委员会中的某些成员与招标人存在雇佣关系，还是说得过去的，犹如治丧委员会中有一个对殡葬礼仪比较了解的人是从外单位雇用的。但是，评标委员会成员与评标委员会是两个完全不同的概念，不可混为一谈。
作者: Laochan 时间: 2015-2-6 01:43
三、评标委员会与招标人究竟是一种什么关系？
《招标投标法》第三十七条规定，“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”。依据《招标投标法》的这个规定，在理论上，评标委员会与招标人之间似乎应该存在某种关系。笔者不是学法律的，虽法律知识缺乏，但可以用类比的方法来探讨这个问题。
（一）“委员会”及其与组建者的关系
要搞清楚评标委员会与招标人之间的关系，首先要搞清楚“委员会”的性质及其与组建者之间的关系。 《现代汉语词典》对“委员会”的解释和定义之一是： “机关、团体、学校、企业等为了完成一定的任务而设立的专门组织，例如：招生委员会、伙食委员会。”笔者以为，委员会及其组建者之间存在两种关系：行政隶属关系和委托与受托法律关系。
1.行政隶属关系
显而易见，委员会与其组建者之间存在隶属关系，即委员会隶属于其组建者，是组建者的下属临时机构，并对其组建者负责。例如，某学校的招生委员会隶属于其组建者——该学校，并对其组建者——该学校负责。招生任务结束，招生委员会就解散。再例如，某单位一员工去世，该单位组建了治丧委员会，该治丧委员会隶属于其组建者——该单位，并对其组建者——该单位负责。遗体火化，后事办完，治丧委员会也寿终正寝。这种隶属关系为纵向的下位与上位的隶属关系，是组建者内部的行政关系。这种行政隶属关系具有临时性，委员会完成了组建者的任务后，即不复存在。
2. 委托与受托法律关系 所谓法律关系，系指当事人的权利和义务关系。显然，组建者与其组建的委员会之间存在委托与受托法律关系，即：基于委托人（组建者）与受托人（委员会）的约定，由受托人（委员会）处置委托人（组建者）委托的事务的民事法律关系。组建者（委托人）与委员会（受托人）的权利和义务如下所述。
组建者（委托人）的权利和义务：
（1）组建者（委托人）为了完成某项工作（任务）有权设立专门组织——委员会，并有权自主决定委员会的人选及委员会的负责人；
（2）组建者（委托人）有权对委员会（受托人）提出具体的工作任务和要求；
（3）组建者（委托人）应向委员会（受托人）提供必要的工作条件，包括工作场所和有关费用；
（4）组建者（委托人）应向委员会成员（组建者代表除外）支付酬金。
委员会（受托人）的权利和义务：
（1）委员会（受托人）成员（非组建者的代表）有权获得酬金；
（2）委员会（受托人）有权要求组建者（委托人）提供必要的工作条件和有关费用；
（3）委员会（受托人）应按照组建者（委托人）的委托任务和要求进行工作，并按质按量完成。
（二）评标委员会的定义及其与组建者（招标人）的关系
按照上述《现代汉语词典》中对“委员会”的解释和定义，人们可以给评标委员会下这样一个定义：评标委员会是招标人为了完成某个招标项目的评标而依法组建（设立）的一个专门工作小组。评标委员会的属性是：①由招标人组建；②临时性的、寿命短暂的工作小组，某项目的评标工作一结束，该评标委员会即解散；③评标委员会无民事权利能力和民事行为能力，不能承担任何责任。评标委员会与招标人组建也存在两种关系：行政隶属关系和委托与受托法律关系。
1.评标委员会隶属于其组建者——招标人
《招标投标法》第三十七条规定，“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”由招标人组建的评标委员会与招生委员会和治丧委员会一样，隶属于其组建者——招标人。《招标投标法》第四十条还规定，“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。” 按常理，向谁提交报告即向谁负责，即：评标委员会必须对其组建者——招标人负责。评标委员会与招标人的这种隶属关系也是纵向的下位与上位的隶属关系，是组建者内部的行政关系。评标委员会虽然是招标人“依法组建”的，但是，“依法组建”丝毫不改变招标人的组建者身份，也丝毫没有改变评标委员会隶属于招标人的行政隶属关系。
2. 招标人委托评标委员会评标——委托与受托法律关系
《招标投标法》规定招标人依法组建评标委员会的目的是，将招标项目的评标工作委托给评标委员会。因此，招标人与评标委员会之间的法律关系是委托与受托关系。需要说明的是，这里的委托与受托关系的成立，是依据《招标投标法》第三十七条将所有的招标项目的评标统一委托给评标委员会而成立的。当然，从另一个层面来表述，这种委托与受托关系，是公权力强制招标人将评标事务委托给评标委员会，而不是招标人自主委托给评标委员会的，这是计划经济时代的思维和行为。
招标人（委托人）的权利和义务：
（1）招标人有依法组建评标委员会的权利；
（2）招标人有依法进入评标委员会的权利；
（3）招标人有依法确定评标委员会成员人数和专家比例——五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二；
（4）招标人有筛选合格的评标委员会成员的权利——专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平；
（5）招标人依法有权更换与投标人有利害关系的评标委员会成员；
（6）在确定中标人前，招标人依法有对评标委员会成员名单保密的权利；
（7） 招标人依法有权采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。
（8）招标人有授权评标委员会直接确定中标人的权利；
（9）招标人应根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人；
（10） 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；
（11）招标人有义务给评标委员会提供必要的工作场所和适宜的环境；
（12）招标人有义务给评标委员会成员（招标人代表除外）支付酬金。
评标委员会（受托人）的权利和义务：
（1）评标委员会有要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明的权利；
（2）评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，有否决所有投标的权利；
（3）评标委员会有权要求招标人提供必要的评标场所和适宜的评标环境；
（4）评标委员会成员（招标人代表除外）有权获得评标酬金；
（5）评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；
（6）与投标人有利害关系的评标委员会成员应主动提出回避；
（7）评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人；
（8）评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任；
（9）评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人的财物或者其他好处；
（10）评标委员会成员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。
（三）代理与委托的区别
如上所述，代理系指一方授予他方代理权，他方依代理权与第三方进行法律行为，其行为后果由一方承担的一种民事法律制度。委托系指一方将一定的事务委诸于另一方实施的民事法律制度。 委托和代理的区别在于：
第一，代理规范的是被代理人、代理人和第三人的关系，代理包括委托代理、法定代理和指定代理三种类型；而委托规范的是委托人和受托人双方之间的关系，不涉及第三方。 第三，代理包括对内和对外两种关系，对内是代理人和被代理人之间的关系，而对外是代理人和第三人之间的关系；而委托只是委托人和受托人之间的关系。
作者: Laochan 时间: 2015-2-6 01:44
四、现实中的评标委员会与招标人没有任何关系
上面所述的评标委员会与招标人的行政隶属关系和委托与受托法律关系是基于《招标投标法》的有关规定，这是从理论层面分析并认同《招标投标法》的有关规定得出的，也是本应该具备的关系。但是，在现实中，评标委员会与招标人几乎没有任何关系。
（一）现实中，评标委员会的组建与招标人没有任何关系
虽然，《招标投标法》第三十七条规定，“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”，但是，现实中，招标人连随机抽取评标委员会成员的权利都没有，招标人压根儿就没有参与组建评标委员会的任何行为。因此，在现实中，评标委员会根本就不是招标人组建的，评标委员会的组建与招标人没有任何关系！
（二）现实中，招标人代表被排除在评标委员会之外
《招标投标法》第三十七条规定，评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成。但在现实中，有的地方和部门规章规定，招标人代表不得进入评标委员会。
如上所述，招标人既没有参与组建也没有代表在其中的评标委员会与招标人有关系吗？答案是肯定的：没有任何关系！
（三）现实中的专家库，不具备随机抽取的基本条件
《招标投标法》规定，“一般招标项目可以采取随机抽取方式”组建评标委员会。需要特别指出的是，《招标投标法》规定采用随机抽取的方式组建评标委员会不是无条件的，而是有条件的，即：专家库中的专家“应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平”。
众所周知，现实中的专家库，鱼目混珠，滥竽充数，“砖家”当道。人们甚至发现，政府行政管理部门的一些退休的行政管理人员也居然成了“常务评委”。这些“常务评委”在评标中的发言非常规范和一致：“我完全赞同刚才这位专家的意见，我想说的，他都说了，也没有什么需要补充的。”此话如此经典，价值数百元至上千元哦！
笔者在此呼吁，清理现有的评标专家库已到了刻不容缓的地步，必须按照《招标投标法》的规定，将“鱼目”、“滥竽”和“砖家”清理出评标专家库！在现有的评标专家库未得到有效清理前，暂停随机抽取，而由招标人直接确定评标委员会成员！
随机抽取被常用于博彩活动中。人们普遍认为，随机抽取是最公平、最公正的。但笔者认为，若要使随机抽取成为最公平、最公正的一种方式，必须符合两个基本条件：第一个基本条件：随机抽取对象是无差异的。例如，双色球的所有球体必须是无差异的，无论是材质、质量、形状等都必须是无差异的；第二个基本条件：随机抽取的主体是自愿的。例如，参与博彩活动的人都是自愿参加的。
在招投标活动中，凡采用随机抽取的方式确定中标人或选择招标代理机构或确定评标委员会成员等也都应该满足上述两个基本条件：第一，随机抽取对象是无差异的（或存在的差异是非实质性的，随机抽取主体（招标人）是可以接受的）；第二，随机抽取主体——招标人是自愿的。例如，随机抽取中标人，必须满足： ①被推荐的中标候选人的投标价格和非价格因素基本上无差异，或存在一些非实质性差异，并都在招标人可以接受的范围内。②采用随机抽取方式确定中标人是招标人自觉自愿的行为，并愿意对随机抽取的结果负责。如果，随机抽取中标人不具备上述两个基本条件，则不可采用随机抽取的方式确定中标人。
如要将随机抽取的方式有效地用于评标委员会的组建，那么，专家库中的专家都应该符合《招标投标法》的规定，“专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平”。否则，就不能采用随机抽取的方式组建评标委员会。在鱼目混珠、滥竽充数的评标专家库中，采用随机抽取的方式组建评标委员会，是对中国招标的亵渎！
作者: Laochan 时间: 2015-2-6 01:46
五、应厘清评标委员会与招标人的关系
如上所述，目前的评标委员会与招标人的关系真是有点讲不清、道不明，影响了中国招标的健康发展，是到了该厘清评标委员会与招标人关系的时候了。
（一）厘清评标委员会评标制度的目的和作用
有法律专家认为，《招标投标法》规定由评标委员会评标的制度设计，是为了限制和约束招标人的意思表示的范围，并使这种限制和约束招标人的意思表示显得具有合法性和正当性，并认为，设计这种评标制度的原因是由于招标采购的资金属于国家，采购对象涉及国家和公众利益所决定的。但笔者不赞同这种观点，笔者以为：
①《招标投标法》设计由评标委员会评标的制度，是为了充分利用技术和经济专家的特长，以发挥专家的咨询作用；
②如果将属于国家的资金交给要对项目终身负责的项目负责人（招标人）不放心，反而放心地交给那个临时组建的、不能承担也无需承担任何责任的评标委员会，这多少有点荒唐！
《招标投标法》规定“专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平”，并规定，“依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。” 从《招标投标法》对专家和评标委员会成员组成的规定可足以说明：设计由评标委员会评标的制度，是为了充分利用技术和经济专家的特长，以发挥专家的咨询作用。
由于现实中的评标专家库不满足《招标投标法》的基本要求：“专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平”，鱼目混珠、滥竽充数者甚多，并采用随机抽取的方式组建评标委员会，这样的评标委员会能胜任评标工作吗？能起到专家的咨询作用吗？显然是不可能的！
有业内人士赞赏现有的评标制度和现状，其理由是，实践中尚未看到由于评标委员会错误的评标导致招标人决策失误为国家造成损失的案例报道。恕笔者直言，之所以没有此类案例的报道，绝非是评标委员会的功劳，而是由于招标人让招标“走过场”的功劳，目前的评标委员会在整个评标过程中，并未起到任何实质性的、有价值的作用。在某种意义上可以说，正是招标“走过场”拯救了中国招标，拯救了在鱼目混珠、滥竽充数的专家库中随机抽取组建的评标委员会。
正如有关法律专家所言，现有评标制度的设计是以限制和约束招标人的意思表示为前提的，是以防止招标人的腐败为目的的。但是遗憾的是，无论是理论上还是实践都表明，现有评标制度的设计既不能限制和约束招标人的意思表示，也不能防止招标人的腐败。在理论上，招标人是招标的主体，是招标项目的责任主体，理应让招标人有充分的意思表示，不能无节制地限制和约束招标人的意思表示；一个无民事行为能力、既不能承担民事责任也不能承担刑事责任的评标委员会，其抗腐败能力难道比必须对招标项目承担终身责任的招标人还强吗？！实践已证明，既不能也无法限制和约束招标人的意思表示，限制和约束招标人的意思表示也不能防止招标人的腐败，反而有可能成为招标人中的少数腐败分子的保护伞（详见笔者的《论定标权的归属》）。
（二）让招标人真正拥有组建评标委员会的权利
如上所述，虽然《招标投标法》赋予了招标人依法组建评标委员会的权利，但实际上，招标人并没有依法组建的权利，招标人与评标委员会的组建没有任何关系，甚至评标委员会中都没有招标人的一席之地。如要使评标委员会真正成为招标人的咨询人和决策参谋，就应该让招标人真正拥有组建评标委员会的权利。招标人可以依据自己的专业技术等人员的状况，按需组建评标委员会，犹如世行招标项目的做法。如果依然规定必须随机抽取，那么必须首先按照《招标投标法》的规定，做到专家库中的专家货真价实，确确实实是“从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平”。否则，就不宜采用随机抽取的方式组建评标委员会。
（三）厘清评标委员会隶属于招标人的行政隶属关系
评标委员会与其他各种委员会一样，应隶属于其组建者——招标人，应对招标人负责。评标委员会不能凌驾于招标人之上，招标人有权对不符合《招标投标法》规定资格要求的所谓专家说“不”。
（四）厘清招标人与评标委员会的法律关系
如上所述，评标委员会不具备成为招标人代理的基本条件，评标委员会的工作内容仅仅是事务性的评标工作，只与招标人发生法律关系，不与第三人发生法律关系。因此，招标人与评标委员会的关系是委托与受托法律关系。在深化改革、简政放权的新形势下，公权力不能继续强制性地将所有项目的评标工作统一委托给评标委员会，应该将委托权归还给招标人，让招标人以书面或口头的形式将评标工作委托给招标人组建的评标委员会，让招标人心服口服地与评标委员会合作，将评标工作做好。无数事实已证明，任何强制性地剥夺招标人合法权益的做法只能导致更多的招投标活动流于形式。
作者: Laochan 时间: 2015-2-6 01:49
后 语
笔者有幸从事招标工作23年。近10多年来，令笔者痛心的是，流于形式的招标投标活动越来越多。究其主要原因，是由于招标人的合法权利被剥夺所致。招标人的合法权利包括确定中标人的权利、组建评标委员会的权利、招标人代表参与评标的权利和自主选择招标代理机构的权利等。自2006年起，笔者不断地呼吁：回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人（详见笔者《论定标权的归属》等文章）。值得庆幸的是，经过9年的努力，现已初见成效。
近五年来，有业内人士提出了有关评标委员会与招标人的法律关系问题，并认为，评标委员会是招标人的法定代理或委托代理。笔者通过学习和思考，认为提出这个问题很有必要，但不能认同评标委员会是招标人的法定代理或委托代理，特撰写此文，与代理论者商榷，并借以引起业内同仁们的关注。
作者简介：钱忠宝，原安徽省国际招标有限责任公司 总工程师
作者: master 时间: 2015-2-6 09:06
[s:125] 好文章 拜读了
作者: jerryhh 时间: 2015-2-6 09:35
大作终于拜读完了，完全赞同钱老的观点。
我也一直认为将属于国家的资金交给要对项目终身负责的项目负责人（招标人）不放心，反而放心地交给那个临时组建的、不能承担也无需承担任何责任的评标委员会，这多少有点荒唐！
可是纪检部门，居然信任那些个什么都懂的退休官员，也不信任对项目承担失败责任的招标人。
作者: 大力 时间: 2015-2-6 09:48
自2006年起，笔者不断地呼吁：回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人（详见笔者《论定标权的归属》等文章）。值得庆幸的是，经过9年的努力，现已初见成效。
2014年是8年，2015年又增加了一年；坚持是一种信仰，向楼主致敬[s:28][s:89]
作者: sdsytssm 时间: 2015-2-6 11:48
向钱老和大力致敬！
作者: Laochan 时间: 2015-2-6 12:11
高子正总版主在给主题帖评分时写道：“转发 协会刊物发表的重要文章 探讨评标委员会”
子正总版主：
老朽的这篇文章刊登在《招标与投标》杂志上。
《招标与投标》杂志不是中国招投标协会的，协会的杂志名称是《招标采购管理》。
《招标与投标》的主办、主管单位都是四川省建设工程招标投标管理总站。
从2015年起，老朽被聘任为《招标与投标》杂志的编辑委员会主任。
《招标与投标》坚持“百花齐放、百家争鸣”的方针，竭尽全力将《招标与投标》办成招投标当事人学习和交流的园地。
诚望各位网友多多支持和关心《招标与投标》，多多投稿，多多订阅！
作者: gzztitc 时间: 2015-2-6 12:24
请楼主 对近期在各个报刊、杂志上发表的文章，统计，列入 ”纸质媒体“一文发表！！
http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=63200
作者: 金是盾 时间: 2015-2-6 13:34
观点新颖，版主辛苦！
没有关系的论点还缺乏有效的数据支撑，比如招标人不能加入评委会的比例占多少？评委不合格的占多少？如果不是主流，结论就站不住脚。
作者: sdsytssm 时间: 2015-2-6 14:41
简单地说，专家是为了防止甲方等各方腐败，政府按照一定的规则请来的一些与项目不相干的人，他们对于项目来说，既没有责任，也没有义务。然而在实践中，专家在评审中出现的不良行为很难判断其动机来源，是出于自身能力有限还是故意徇私舞弊。有时候专家在评审现场，简直就是产品说明会，大肆叫嚣、推销某一个投标人的产品。评审完毕，拍拍屁股走人。
实践中，监管机构对评审专家的过失动机很难认定：是故意之举，还是无心之失？是因评审专家经验素质不足引起，还是责任心不强造成的工作疏漏，或是违反职业道德谋取私利？
甲方如果真的想腐败，非得在招标的时候么？目前全中国还没有政府、企业欠钱被追责的。甲方拖欠乙方的进度款，1000万元，拖欠个几年，乙方还不乖乖的请客？乙方的财务成本得多少钱啊，他们傻么
另外，在质量方面，甲方可以要求“完美”，甚至可以要求“超出完美”。乙方还敢不听？
反过来，如果甲方把项目当作是自己家里的钱，来采购，也未必就是最低价中标。我们哪一个家里买彩电，去商场买一个最便宜的啊？哪一个去市场买鱼是买最便宜的啊？还不是合理低价？甲方没有腐败的初衷了，评委留下的烂摊子，最后坑了谁呀?是甲方的个人？还是国家？甲方是代表国家在管理这一个国有企业
作者: 王毅青 时间: 2015-2-6 19:41
应该理清评标委员会到底是干啥滴。
是请几个与项目无关的人来防招标人腐败滴？还是请来给招标人当咨询师和决策参谋滴？
个人觉得后一个比较靠谱。
作者: Laochan 时间: 2015-2-6 19:44
标题: 回 金是盾 的帖子
金是盾:
观点新颖，版主辛苦！
没有关系的论点还缺乏有效的数据支撑，比如招标人不能加入评委会的比例占多少？评委不合格的占多少？如果不是主流，结论就站不住脚。
....... 
一、招标人不能加入评委会的证据可见各地方规章的相关规定。至于具体的比例，老朽恐无力提供。
二、不合格的评委所占的比例，也没有具体的调查数据。但老朽主持招标项目评标比较多，《招标投标法》施行至今大约有1500多个，随机抽取到的真正符合要求的评委还真是不多。
作者: heluhua 时间: 2015-2-7 11:43
评标委员会的设置需要顶层设计，基本关系和基本概念需要认真探讨。列入精华贴汇总招标理论栏目。
作者: zzj0102 时间: 2015-2-7 12:29
本帖最后由 zzj0102 于 2017-1-16 17:40 编辑
第一次提出关于“评标委员会的评审行为是三方关系还是两方关系”的论述的是本人。
5年前，本人在和陈川生老师在一次观点碰撞中，提出了这一观点。有兴趣的网友，可以搜索看看《评标委员会的性质和法律责任初探》、《再探招标人与评标委员会之间的法律关系》、《三探招标人与评标委员会之间的法律关系》和《四探招标人与评标委员会之间的法律关系》等系列文章。
恕我孤陋寡闻，在本人之前，我还真没有看到过类似的相关论述。
如果没有记错，当年钱先生也参与了讨论。
尽管到底是三方关系还是两方关系，业界还有不同认识，但今天看到这一结论已被钱先生所采纳，仍然感到非常容幸和非常高兴。
作者: zzj0102 时间: 2015-2-7 13:19
钱先生在本文的第二部分中，依然延续了5年前的论证方法，用组织机构间的行政关系来否定雇佣关系，这种论断表面上看起来十分有道理，实际上却脱离了大家在讨论问题时共用的一个前提：即大家是在探讨评标委员会的评审活动或评审行为，是来源于招标人的委托、雇佣还是劳务？大家在探讨的，不是组织机构间的行政关系。两者是不同范畴的概念。
从逻辑上看，这种论证方法似乎是在“用明朝的尚方宝剑斩清朝的贪官”，把两个不同范畴的概念混为一谈。
其这部分的论证瑕疵，我在5年前就有过分析了，有兴趣的网友不妨看看《解析“隶属关系说”》这篇文章：http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=73296
作者: Laochan 时间: 2015-2-8 22:49
标题: 回 sdsytssm 的帖子
sdsytssm:
简单地说，专家是为了防止甲方等各方腐败，政府按照一定的规则请来的一些与项目不相干的人，他们对于项目来说，既没有责任，也没有义务。然而在实践中，专家在评审中出现的不良行为很难判断其动机来源，是出于自身能力有限还是故意徇私舞弊。有时候专家在评审现场，简直就是产品说明会，大肆叫嚣、推销某一个投标人的产品。评审完毕，拍拍屁股走人。
实践中，监管机构对评审专家的过失动机很难认定：是故意之举，还是无心之失？是因评审专家经验素质不足引起，还是责任心不强造成的工作疏漏，或是违反职业道德谋取私利？
甲方如果真的想腐败，非得在招标的时候么？目前全中国还没有政府、企业欠钱被追责的。甲方拖欠乙方的进度款，1000万元，拖欠个几年，乙方还不乖乖的请客？乙方的财务成本得多少钱啊，他们傻么
.......
讲得好！
老朽深有同感！
作者: sdsytssm 时间: 2015-2-9 14:03
我个人认为，要想真正的杜绝甲方的腐败，需要公开：
1 甲方的涉及项目的全部人员的个人财产。
2 甲方的采购清单，中标后的报价清单，永远公示。
但是上面的1又带来一个新的问题：加入甲方的一个负责人的老婆买体彩，中大奖5000万元，也需要公示，那全中国的江洋大盗都会云集啦。也不妥。不知道大家有什么高见？
作者: zzj0102 时间: 2015-2-9 14:07
标题: 回 sdsytssm 的帖子
sdsytssm:我个人认为，要想真正的杜绝甲方的腐败，需要公开：
1 甲方的涉及项目的全部人员的个人财产。
2 甲方的采购清单，中标后的报价清单，永远公示。
....... (2015-02-09 14:03)
可以看看这个帖子：http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=110407
作者: bob1511 时间: 2015-2-10 16:25
关于究竟是两方关系，还是三方关系的论述前后似乎有些矛盾。
本人认为，之所以是两方关系，不是因为评标委员会与投标人不发生关系（投标人的澄清需要向评标委员会，以前记得好像有的地方还有项目经理答辩），而是因为评标委员会与招标人存在隶属关系，其相对于招标人，不算是第三方（评标专家与招标人存在雇佣关系）。
作者: bob1511 时间: 2015-2-10 16:54
关于评标委员会与招标人是否存在关系说说我的感受（以本人本地区的做法为主）
一、本地现实中，评标专家的抽取要由甲方提出申请，是否由甲方去具体操作意义大吗？况且评标委员会中一般都有甲方评委，甲方让谁去评标不也是组建评标委员会的一部分吗？（邀请招标 的评标委员会由谁组建，这更不必讨论了吧）
二、本地现实中，甲方可以不派代表参与评标。但一般都不会放弃这个权利。
三、现实中专家库的专家确实良莠不齐。
最后说一句，走过场招标不正是说明了招标人未招先定。难道让招标人自行组建评标委员会就能解决问题？现有的邀请招标不已经用现实说明了这个问题（邀请招标自行组建评标委员会，不是走过场吗？）？
作者: zzj0102 时间: 2015-2-11 00:11
本帖最后由 zzj0102 于 2017-1-16 17:46 编辑
我给钱先生近几年的研究方向做了个归纳，也许有误：
第一个方向：为了架空评标委员会的功能和作用。如定标权被剥夺论、让定标权三足鼎立、评标定标相分离等等。只要能架空评标委员会，什么做法都是合法的，比如推荐N个中标候选人啦、中标人随机抽取啦、二次竞价啦，都是“合法违规”（借用钱先生语）的，钱老师都能为其找到解释为合法的理由和依据。
第二个方向：让评标委员会成为招标人的附庸。如隶属关系论、委托关系论、无关系论等。只要能让评标委员会沦为招标人的附庸，什么办法都是可以的，比如无论什么项目都不得随机抽取专家啦、无论什么项目都只能让招标人自行选择评标专家啦等等，都是正确的，钱老师都能为之找到其做法是合理的理由和依据。
那么，架空评标委员会或让评标委员会沦为招标人的附庸，能带来什么好处呢？
我推想一下，不一定正确：就是让从事着“未招先定”活动的招标人，通过招标这种形式，把其意图和目的“合法化”，哪怕这些意图和目的原本就是不合法的！
让我们冷静思考一下：如此看来，到底是哪一种做法在制造“走形式标”？
——是钱先生倡导的做法在制造“走形式标”呢，还是招标投标法及其实施条例目前推行的做法在制造“走形式标”呢？
我想这个问题，特别值得大家思考。
但这不是一个难题，只要稍加思考，答案就会在我们每一个人的心中。
作者: Laochan 时间: 2015-2-15 01:25
标题: 回 sdsytssm 的帖子
sdsytssm:
我个人认为，要想真正的杜绝甲方的腐败，需要公开：
1 甲方的涉及项目的全部人员的个人财产。
2 甲方的采购清单，中标后的报价清单，永远公示。
.......
真正有效的防腐，是以习近平同志为首的党中央采取的一系列反腐、防腐、惩腐措施。
作者: 金是盾 时间: 2015-2-15 07:59
标题: 回 sdsytssm 的帖子
sdsytssm:简单地说，专家是为了防止甲方等各方腐败，政府按照一定的规则请来的一些与项目不相干的人，他们对于项目来说，既没有责任，也没有义务。然而在实践中，专家在评审中出现的不良行为很难判断其动机来源，是出于自身能力有限还是故意徇私舞弊。有时候专家在评审现场，简直就是产品说 .. (2015-02-06 14:41)
作者: Laochan 时间: 2015-2-17 08:24
标题: 回 金是盾 的帖子
金是盾:
招标人拖欠和“完美”质量要求在实际项目中的确屡见不鲜，给中标方造成了大量损失。正因为这样才要在各个环节加强对招标人的法规约束和监管。“取消外部评审”的作法如同封闭袋子漏水了，不去堵漏洞而非要换个全是孔的网兜！
老朽以为，其可能的原因之一，是招标人对自己的定标权被剥夺的不满所致，甚至导致故意刁难中标人。
作者: 金是盾 时间: 2015-2-17 11:02
标题: 回 Laochan 的帖子
Laochan:你说的这种情况的确存在。
老朽以为，其可能的原因之一，是招标人对自己的定标权被剥夺的不满所致，甚至导致故意刁难中标人。 (2015-02-17 08:24)
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