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标题: 政府采购工程法律适用的思考朱晋华陈川生【转贴】 [打印本页]

作者: gzztitc 时间: 2015-9-28 15:26
标题: 政府采购工程法律适用的思考   朱晋华  陈川
政府采购工程法律适用的思考——兼对《政府采购法实施条例》第七条的解读

政府采购工程法律适用的思考——兼对《政府采购法实施条例》第七条的解读

2015-09-28 朱晋华陈川生 中国政府采购杂志

中国政府采购杂志
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功能介绍财政部指定的政府采购信息发布媒体，由财政部主管、经济科学出版社主办，接受财政部政府采购管理办公室的政策与业务指导，以指导宣传、服务政府采购工作，搭建政府采购信息交流平台为宗旨。

《政府采购法》第四条规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”但是两法对工程、工程有关的货物和服务在法律层次没有同一表述。《招标投标法》将强制招标的工程和有关的货物、服务称之为工程建设项目；《政府采购法》对工程、货物和服务分别定义，其中“工程”定义为：“本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。”

2011年12月20日颁布的《招标投标法实施条例》（以下简称招标条例）同《政府采购法》的解释靠拢，《招标条例》第二条规定：“招标投标法第三条所称的工程建设项目，是指工程以及与工程有关的货物和服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必须的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”

《招标条例》对“工程”的解读同《政府采购法》完全相同：指建设工程，包括建筑物和构筑物；对有关的货物做了紧密度和满足度的限定。其中，不可分割表示与工程的紧密度，实现其基本功能表示对项目的满足度；这里的“不可分割”和“基本功能”不能做割裂解读，紧密度应当以满足度为基础。

因此，两者的连接词用“且”而不是“和”。有专家用物理的状态解读“不可分割”。如体育馆的观众席座椅固定在场地上属于工程有关的货物，贵宾间的沙发可以移动属于可以分割的货物；有专家强调有关的满足度仅限于“基本功能”，不包括“附属功能”，这种“精密”的解读有时也难以判定。如监狱的若干电脑，有些是办公用的，有些是监视用的，这里哪台电脑是基本功能，哪台电脑是附属功能，还是存在困惑。

其实，在实践中这种法律适用的选择非常简单，所谓与工程不可分割且实现其基本功能所必需的设备、材料等就是指工程设计图纸中所包含的所有设备、材料等，所有工程设计图纸都包含建筑图纸、结构图纸和设备图纸或清单，设计图纸范围内货物、材料就是工程有关的货物。上述案例中的沙发、电脑列入工程项目的设备清单，依照《招标投标法》的规定执行，反之，如果主体、资金适格，适用《政府采购法》。

应当指出的是，同《政府采购法》略有不同的是，《招标条例》在《政府采购法》规定的建筑物、构筑物的新建、改建、扩建和装修、拆除、修缮之间增加了“及其相关的”五个限制性定语。即同新建、改建、扩建无关的装修、拆除和修缮的单独工程，不属于《招标投标法》第三条规定的依法必须招标的范围。

工程建设项目有关服务指勘察、设计和监理等，这里的“等”是为低阶法规立法预留的空间，而不是任何单位和个人可以任一解释的“框”。如环境评价、安全评价等不属于《招标投标法》规范的服务项目，如果主体、资金适格，则适用《政府采购法》规范的服务范围。

《招标条例》颁布实施后，政府采购工程及其有关的货物、服务在实践中的纠结在很大程度上得到解决。但是非招标方式采购的工程没有适用法律规范。

2014年12月31日颁布的《政府采购法实施条例》（以下简称采购条例）第七条第一款规定：“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。”第二款对工程及其有关的货物和服务和招标条例第二条第二款的规定完全相同。第三款中规定：“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，应当执行政府采购政策。”

《采购条例》重申用采购方式对政府采购工程的法律适用做切割，采用招标方式适用《招标投标法》。同时在上述规定中对法律作了三方面的重要补充。一是将政府采购工程有关的货物和服务在工程招标时一并适用于《招标投标法》；二是非招标方式采购的政府采购工程适用《政府采购法》；三是无论适用《招标投标法》或《政府采购法》，政府采购工程应当执行政府采购政策。
应当说，两法对政府采购工程的法律规定解决了绝大部分的政府采购及其有关的货物和服务的法律适用，但是还存在以下问题。

《招标投标法》的区别规定和分类管理

《招标投标法》第2条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”但是该法考虑到不同情形，对招投标活动的监督管理分为三个层次进行管理：

一是招标投标活动；二是依法必须进行招标的项目；三是国有资金控股或者占主导地位的依法必须招标的项目。

《招标投标法》在法条设计中有12条，《招标条例》有15条针对“依法必须进行招标的项目”；其中，有3条针对国有资金控股或者占主导地位的依法必须招标的项目的强制性条款。即对招标方式、资格预审和确定中标人三方面对第三类项目做了严格规定。所谓强制性条款就是采用“不得”，“必须”等法条用语，强制性规定不允许当事人有个人意思表示，但法律也照顾了非强制招标项目的不同情况，做了区别规定。比如应当在国家指定媒介发布招标公告，自招标文件发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止不得少于二十日，评标委员会专家成员不得少于三分之二，所有投标被否决后应当重新招标，编制资格预审文件和招标文件应当使用标准文本，非因法定事由不得更换评标委员会成员等规定，是专门针对依法必须招标项目的，不适用于自愿招标的项目。换句话说，对于不属于依法必须招标的项目，招标人可以依据《招标投标法》第四十条第二款的规定：“招标人根据评标委员会提出的评标报告和推荐的中标候选人确定中标人”，没有应当确定排名第一的中标候选人为中标人的法律约束规定。

《政府采购法》及其集中采购目录和限额标准

《政府采购法》第二条：“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”其适用条件如图一所示。

在政府采购中属于政府采购管理的项目如图二所示，即政府采购管理包括集中采购和分散采购。政府采购法规定省级人民政府及其授权机构制定本区域政府采购目录和限额。纳入集中采购目录内的项目应当纳入相应地方政府采购集中采购机构采购；所谓限额指目录外纳入政府采购管理的限额标准和应当公开招标的限额标准。

实践中，政府采购范围的管制首先应识别采购项目是否属于目录内项目，目录内项目依法进入相关政府采购中心集中采购，采购方式依照地方财政部门核准方式或目录项下的规定方式进行；目录外依照政府采购管理上、下限额标准，分别处理。限额下不属于政府采购管理；限额上纳入政府采购管理，其中达到公开招标限额标准的应当公开招标采购。

在特定条件下两法在政府采购工程招标中管辖的交叉

当下列条件同时具备时，采购工程受到《招标投标法》和《政府采购法》的双重管辖：

在上述双重管辖的政府采购工程的法律适用分为两类情形：

（一）政府采购工程公开招标限额标准按照国务院有关规定执行。

如中央预算单位制定的工程公开招标的限额标准和招标投标法依法必须招标的规模标准一致，目前的限额标准是200万人民币；具体分为以下4种情形：

1.属于政府采购目录外限额下（中央预算单位60万元）的工程项目。
案例：北京某国立大学采购校园零星工程维修服务，预算金额55万元，其法律适用？
参考答案：该项目属于目录外限额下的工程项目，不属于政府采购管理范围，可不编制政府采购预算，自行组织采购。但其采购方式依据采购条例二十五条：采用竞争性谈判或单一来源谈判采购；采购组织形式法律没有规定，可以自行采购也可委托采购。

2.属于政府采购目录内的工程项目。
案例：某北京国立大学校内道路维修预算资金80万元的法律适用？
参考答案：该项目属于京内单位政府采购目录内和新建、改建、扩建无关的修缮工程，适用政府采购法及其管理，应委托相关集中采购中心采购，采购方式执行采购条例第二十五条规定：采用竞争性谈判或单一来源谈判。

3.属于政府采购目录外限额上工程项目。
案例：北京某国立大学暑假为学生扩建学生食堂并装修，预算金额210万元，如采用招标方式的法律适用？
参考答案：该项目属于《采购条例》规定的建筑物扩建有关的修缮“工程”项目，是目录外限额上并且达到政府采购公开招标限额的项目，同时也是《招标投标法》规定的依法必须招标的工程项目。依据《政府采购法》第四条规定，项目适用《招标投标法》，按照国有资金占控股或主导地位的依法必须招标的项目严格管制。其招标程序依照招标法及其30号令的规定执行，由工程行政监督部门实行程序监督。财政部门对其执行预算和社会政策目标进行监督。

以上三种情形的法律适用在实践中一般无异议。但以下第4项案例遇到法律适用的困惑。

4.属于目录外限额上和新建、改建、扩建无关的装修、拆除、修缮工程；
案例：北京某国立大学暑假对全校学生宿舍墙壁粉刷，项目预算220万元；该项目是和建筑物、构筑物的新建、改建、扩建无关的独立修缮工程，达到中央预算单位公开招标的标准应当公开招标。其法律适用政府采购法，即该工程的行政监督部门是财政部门，包括对其执行预算和社会政策目标进行监督。

该类项目执行公开招标程序遇到法律适用的困惑表现在：

①针对招标投标活动，《政府采购法》是《招标投标法》的特别法。《政府采购法》和《招标投标法》就同一问题有不同规定的，应当执行《政府采购法》。因此，《招标条例》第八十四条规定：“政府采购的法律、法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。”但是政府采购对工程招标没有特别规定。因此，该项目达到政府采购公开招标的限额标准，应当公开招标；虽然《采购条例》第七条规定这类新建、改建、扩建无关的独立工程不属于依法必须招标的范围，但在政府采购法规中无法可依，还须执行《招标投标法》的相关规定。

②《招标投标法》对三个类别区别规定分类管理。该项目在《招标投标法》规定的“一般招标投标活动”、“依法必须招标的项目”、“国有资金依法必须招标”的三类项目中应当依照哪一类进行管理和监督。
依据《采购条例》第七条的规定，该项目和新建、改建、扩建无关，不属于《招标投标法》第三条规定的强制招标的项目范围。那么如果按照一般招标投标活动的类别管理，管制则相对宽泛，如评标专家依法组建即可，没有对专家的结构成分、资格条件、组建方式、回避要求等做出约束规定。显然这样做不符合对国有资金严格管理立法意图。
实践中有两种解决办法。一是虽然法律适用尴尬，但是仍然按照国有资金依法必须招标的工程项目执行相关程序；二是依据具体项目成本分析判定该“工程”项目是否可依照货物或服务项目执行招标程序，如本案粉刷墙壁，刷墙的材料费用占成本30%，主要是人工劳务费，该项目可按照政府采购服务类项目管理；有些类似“工程”如某装修工程实际是安装空调，可依照政府采购货物项目管理。两者均应执行《政府采购法》及其18号令的规定。

（二）地方政府采购工程公开招标限额低于《招标投标法》规定的标准。
比如广州市制定的政府采购工程公开招标的限额标准是100万元（招标投标法规定工程建设项目强制招标的规模标准目前是200万元）。
在该类情形中除了第一类情形的四种情况外，主要是对超过地方公开招标标准限额但低于《招标投标法》规定的标准限额的法律适用。

5.案例：某医院扩建射线医疗大楼的装修工程预算金额160万元，超过了地方政府公开招标限额标准，其采购方式和法律适用？
参考答案：该项目属于扩建有关的工程项目，属于《招标投标法》规范的工程建设项目的范围；达到政府采购工程公开招标的限额，应当公开招标。但是，如果说学生宿舍粉刷项目不属于招标投标法规范的强制招标的范围，该项目则是没有达到《招标投标法》规定的依法必须招标的规模标准。都存在招标投标程序分类管理法律适用问题。

比如严格执行《招标投标法》，该法中对强制招标项目的严格规定该项目参照执行，显然不符合政府采购应当严格管制的立法意图；因此实践中可视为国有资金依法必须招标的项目执行。

因此，地方政府在制定政府采购工程公开招标限额标准是应当和招标投标法规定的规模一致，以避免该类项目的法律适用的困惑。

6.案例：广州某国立大学对图书馆局部维修，预算金额120万元，其法律适用？

参考答案：该项目属于政府采购且和建筑物新建、改建、扩建无关的修缮工程，其项目范围不属于《招标投标法》第三条规范的强制招标的范围，也没有达到《招标投标法》规范的强制招标的规模，其招标程序管理同样遇到案例第4、第5项遇到的问题，应当按照其解决办法执行招标投标程序。

（本文作者单位系中北大学理学院土木工程学部、山西省机械设备成套局）

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作者: jiayw 时间: 2015-9-29 08:32
工程项目在政府采购和发改委、建设系统主导的招投标两个领域，一直是揪扯不清的问题。
本文，对政府采购“非工程”的装修工程，似乎找出了一条出路，就是题目是“....办公楼维修修缮工程”的项目，1、预算达到工程类招标标准，那就别找麻烦，直接适用招标投标法，（适用招标投标法，大部分情况不单是法律法规上的适用，而是一个行政管辖监督的问题。现实情况是建设系统，有时、好多地方不一定受理）2、（1）预算未达到工程类招标标准，也未超过政府采购公开招标标准，采用竞争性谈判或者单一来源方式采购。（2）预算未达到工程类招标标准，但超过政府采购公开招标标准，依据具体项目成本分析判定该“工程”项目是否可依照货物或服务项目执行招标程序，如本案粉刷墙壁，刷墙的材料费用占成本30%，主要是人工劳务费，该项目可按照政府采购服务类项目管理；有些类似“工程”如某装修工程实际是安装空调，可依照政府采购货物项目管理。两者均应执行《政府采购法》及其18号令的规定（这里可以撇开招标投标法，除非政府采购法律法规中没有相关规定，而招标投标法中有相关条款）。
叫工程的单独装修、修缮工程（中央空调、电梯更新改造工程等）不是政府采购法所称的政府采购工程，而根据具体项目成本，实际划为政府采购货物或者服务。这也应该是本文带给政府采购和住建系统招标投标领域的重要启示。也解决了以下困惑。

《政府采购法》
第二条在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。
本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
第四条政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。
《政府采购法实施条例》
第七条　政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。
前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
《招标投标法》
第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。

有些政府采购专家观点是，《政府采购法实施条例》第七条在政府采购法的基础上缩小了“工程”的范围，规定只有与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建相关的装修、拆除、修缮等才属于工程，建筑物和构筑物单独的装修、拆除、修缮等不再认定为工程。由此，政府采购建筑物和构筑物装修、拆除、修缮不再属于“政府采购工程”，即使采用招标方式，也可以不适用招标投标法；只有采用招标方式采购与建筑物和构筑物新建、改建、扩建相关的装修、拆除、修缮等，才属于“政府采购工程”，应当适用《招标投标法》及其实施条例。
最近财政部出版的《<中华人民共和国政府采购法实施条例>释义》一书中，对条例该条“工程”的概念也做了解释，“只有政府采购工程中的与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建相关的装修、拆除、修缮等才是《招标投标法》第三条所称的必须进行招标的工程建设项目，属于《招标投标法》及其实施条例的调整范围；政府采购工程中的与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关、单独的装修、拆除、修缮等则不是《招标投标法》第三条所称的必须进行招标的工程建设项目，而属于《政府采购法》及本条例的调整范围。”
笔者的疑惑是：
1、按专家的观点，建筑物和构筑物单独的装修、拆除、修缮等，不再属于政府采购工程，或者说不再属于招标投标法所说的建设工程，那么它应该属于什么？应该不会属于服务和货物。那就是属于政府采购的工程，而不属于“政府采购工程”？怎么表述和区分建设工程和装修工程呢？
2、按《<中华人民共和国政府采购法实施条例>释义》一书的解释，政府采购工程中的与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关、单独的装修、拆除、修缮等属于《政府采购法》及本条例的调整范围，那么在实际采购操作中是不是直接适用《政府采购法》及其实施条例？
3、竞争性谈判、单一来源、询价等采购方式，适用《政府采购非招标采购管理办法》（财政部74号令），在该办法出台之前，是不是也是直接适用《政府采购法》？（当时实施条例还未出台）
4、由以上推论，是不是将来还会出台一个办法，用来规范采用招标方式进行的非建设工程（建筑物和构筑物单独的装修、拆除、修缮等）的政府采购？

在当下的政府采购体系中，货物、服务类政府采购采用招标方式的，直接适用《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部18号令）（办法）；采用其他方式的，直接适用《政府采购非招标采购管理办法》（财政部74号令）和《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库214号）。工程以及与工程建设有关的货物、服务政府采购采用招标方式的，适用《招标投标法》及其实施条例；采用其他方式的，直接适用《政府采购非招标采购管理办法》（财政部74号令）和《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库214号）。
货物、服务类政府采购采用各类采购方式，工程以及与工程建设有关的货物、服务政府采购采用招标以外其他方式的，均适用《政府采购法》及其实施条例。

作者: lalahiyo 时间: 2015-9-29 09:08
标题: Re:政府采购工程法律适用的思考   朱晋华  陈
看完了，就是一个字“作“。部门利益最大化的结果。还有学者在这些个纠缠中，还能找到平衡点，高，实是高。
不把全国看成一个整体，而是人为划分成条条款款，对我们干招标采购的，就这样了啰

作者: sw60606 时间: 2015-9-29 14:57
标题: Re:政府采购工程法律适用的思考   朱晋华  陈
这个帖子可以好好争论一下了。[s:125]

作者: 招标好好学习 时间: 2015-10-9 18:51
2楼说的有道理，但苦的都是我们这些底下干活的。各种办法各种条例各种说明，感觉啥都没说明白，虽然有改善，但用处不大。就是继续折腾。

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