大力:找到一份“释义”,供借鉴
资料来源:http://www.chinalawedu.com/new/2 ... 1215900226414.shtml
中华人民共和国招标投标法释义:第六条
....... (2016-04-25 12:09)
大力:[s:56] ,我个人以前也有过这个“脑洞大开”的想法,
另外,说一个关于公共资源集中交易管理的方面的新疑惑:
....... (2016-04-25 12:23)
大力:首先,依法必须招标,本身就存在着争议。
其次,从“招标投标活动不受地区或者部门的限制”,到“不能非法限制或排斥投标”,中间有很大的一块模糊区域,招标投标组织及活动当中,很多的模棱两可的规定,甚至是创新或改革,都是在这一块模糊区域做文章。
再次,当招标投标碰上了公 .. (2016-04-25 12:58)
曹锦江:其实,一旦建立了全国性的统一招标投标交易平台,这个问题也就彻底不存在了,各地做法到达天下一统,哪里都一样了,就像用身份证和信用卡一样,全国一条线,自由裁量权和地方保护就无处遁形了。 (2016-04-25 15:50)
东木:“任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”并且所有的项目的招标投标活动都要受到监督管理,为了公平、公正、公开(也不尽然是打旗号),将有形市场和无形市场重合,也确能起到相当的作用。但是 .. (2016-04-25 17:22)
liuhaisang:不仅有经济性、可操作性、后续监管的问题,还有一旦出现法律纠纷那么还有司法管辖权的问题。举个例,广东的标到黑龙江的交易中心去招标,那么万一有纠纷,要到哪里打官司?
各地的规定有差异,例如,有的对项目负责人的要求是不同的。
所以还是要实事求是。
实际上,法律也明确“ .. (2016-04-25 20:27)
gudongyisheng:对于招标投标法第六条的理解,我的看法还需要对招标投标法进行一个通盘的考量。
对于招标活动来讲,不受地域限制的前提是全国发布招标公告(依法必须进行招标的项目首选公开招标,邀请招标属于特殊情况)等相关信息,邀请全国具备资格且有意向的投标人来参与,目的是评标时能请到 .. (2016-04-26 09:55)
大力:你这里强调了招标人的“自治”,忽略了10楼提出的“”有经济性、可操作性、后续监管的问题,还有一旦出现法律纠纷那么还有司法管辖权的问题。 (2016-04-26 12:57)
gudongyisheng:
只有体现招标人的自治这样的市场经济行为,招标项目的经济性与可操作性才能由招标人去考虑,项目千差万别,每个项目的经济性与可操作性不能一言以概之。有的项目非常专业,本地既没有专业队伍也没有对口专家,就需要到有这类专业资源的地方去;有的项目不复杂,但本地没有足够的专家,那么还是需要到有足够专家的地方去;诸如此类情况,怎么办呢,专业的人做专业的事,选择合适的招标代理来协助招标人组织招标活动就显得非常必要,经验丰富的招标代理机构在掌握市场信息和专家资源上能帮助招标人设计比较具有经济性与操作性的招标方案。
行政监督的问题,需要招标代理机构在招标公告和招标文件上告知投标人,项目招标活动向何地的行政监督部门进行投诉。
法律纠纷的问题,招标投标属于一次性书面合同缔约过程,属于合同法的特别法,公检法等司法机关对合同法的司法管辖权已经有比较明确的规定,同样适用招标投标活动。
何红锋的文章。 |
“必须招标”的范围和标准应由国家统一规定 |
何红锋的博客 |
2012-7-8 |
2012-6-19 11:31:05 中国经济导报 |
何红锋 |
在国务院法制办发布的《中华人民共和国招标投标法实施条例(征求意见稿)》中,第四条第2款内容规定:“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况,可以规定本行政区域内必须进行招标的具体范围和规模标准,但不得缩小国务院确定的必须进行招标的范围,不得提高国务院确定的规模标准,也不得授权下级人民政府自行确定必须进行招标的范围和规模标准。”这与《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(2000年4月4日国务院批准,2000年5月1日原国家发展计划委员会发布)第十条的规定是一致的,该条规定为:“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况,可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准,但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。” |
由于有这一规定,各地普遍扩大了必须招标的范围,或者降低了规模标准。如施工项目,国家发展改革委要求的必须招标的规模标准是200万元,但各地普遍都规定50万元是必须招标的规模标准。 |
但最终发布的《招标投标法实施条例》取消了各省、自治区、直辖市人民政府规定必须进行招标的具体范围和规模标准的权力。《招标投标法实施条例》第三条规定:“依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准,由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准后公布施行。”未来将由国家统一规定必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准。笔者对此十分赞成。理由有以下两点: |
第一,《招标投标法》第三条规定:“前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。”这一规定表明:法律把必须招标的具体范围和规模标准的制订,授权给了国家发展改革委会同国务院有关部门,报国务院批准。获得授权的机构,不宜再把这一权力转授给其他部门。《立法法》第十条规定:“被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。”从立法角度看,在必须招标项目的具体范围和规模标准这一问题上,国务院属于被授权的单位,因此,即使是国务院颁布的行政法规,也无权再进行授权。 |
第二,在实践中,各地普遍扩大了必须招标的范围,或者降低了规模标准。但是,法律规定、学界和司法实践都认为合同只有违反法律、行政法规的约定才是无效的。对于违反“国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准”的规定,如必须招标而不招标,订立的合同应当是无效的。因为,这样的行为应当是视为违反《招标投标法》的规定的。 |
例如,一个属于必须招标项目范围,合同额为500万元的施工合同,没有招标,看似违反的是《工程建设项目招标范围和规模标准规定》,而这一规定不属于行政法规;实际上,这一行为违反的是《招标投标法》。因此,订立的合同无效。但是,如果仅仅违反的是地方政府的规定,如一个100万元的施工项目,如果当地规定必须招标,但国家的规定不属于必须招标,双方约定不招标,这种约定是否无效?按照法律规定和学理,都不应当无效,因为这只违反了地方的规定。如果不认定无效,这样的地方规定就没有意义了。 |
(作者系南开大学法学院教授) |
出版日期: 2012-06-19 【期号: 2271 】【版面: A02 】【作者:何红锋 】 |
资料来源: |
大力:这只是你的个人理解,呵呵
法律专家可不是这么解释的,推荐何红锋的文章。
....... (2016-04-27 08:07)
gudongyisheng:
何老师说的意思是法律明确了实施机关,实施机关不能转授权,因此省级及以下的各级部门无权制订依法必须进行招标的项目的具体范围和规模标准;3号令的法律效力与招标投标法同等,违反3号令就是违反招标投标法。
3号令是原来的国家计委的部门规章 |
大力:这只是你的个人理解,呵呵
法律专家可不是这么解释的,推荐何红锋的文章。
....... (2016-04-27 08:07)
曹锦江:严重同意,地方无权再次修改强制招标范围,否则中央的威信何在,干脆不要制定统一的标准了,由地方上搞好了,中央政策在地方上走样变味,这不是第一次了。 (2016-04-27 13:05)
大力:何红锋已经说得很清楚了:”从立法角度看,在必须招标项目的具体范围和规模标准这一问题上,国务院属于被授权的单位,因此,即使是国务院颁布的行政法规,也无权再进行授权。
....... (2016-04-27 11:32)
大力:国家层面的规定,是要“依法必须招标的项目”,是招标投标法立法的基础、最小范围;
地方的规定一般是“应该【或应当招标的项目】”,就是在正常的管理情况下,尽量去通过招标来发包;
在推行招标投标采购方面,国家层面和地方的规定,目标是一致的,只要是针对的具体项目不涉及 .. (2016-04-28 08:35)
gudongyisheng:话说,是不是跑题了,帖子主题是,招标活动不受地点和部门限制,现在的属地原则和分级原则是否违反法律。 (2016-04-28 14:56)
大力:讨论或分析的前提,目前来看,还需立足于招标投标法等相关法律,而不是部门规章 (2016-04-28 15:25)
gudongyisheng:这也只是您的看法。
如果3号令不具备法律效力而仅仅只是部门规章,那么全国人大或国务院怎么没有责令国家发改委发文取消?反而现在一直在适用。
国务院法制办在2014年发文就3号令(修改)的征求意见稿进行征求意见,从某种程度上也就证明3号令是经国务院批准的文件,具有法律效力 .. (2016-04-28 15:47)
大力:征求意见的部门是国务院法制办公室,不是国家发改委了,呵呵 (2016-04-28 15:58)
gudongyisheng:3号令在国务院看来,是符合招标投标法的程序规定并具备法律效力。 (2016-04-28 16:09)
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