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标题: 林善谋论招投标的行政监督问题【书摘】 [打印本页]

作者: gzztitc 时间: 2007-7-31 11:01
标题: 林善谋论招投标的行政监督问题【书摘】
林善谋论招投标的行政监督问题【书摘】

【转载者注：林善谋所著《招标投标法适用与案例评析》出版于2004年3月，机械工业出版社。由发改委法规司司长任珑题序。全书收集了160多个案例，结合法律法规条款进行分析，是一本难得的好书。笔者没有电子版，只能设法输入，如有文字错误，请指出便于更正。以下是该书的第13章节。约1万9千字，分段发出。色彩是转载者加描的。Gzztitc.】

第十三章招投标行政监督的依法行政

导读问题

1．发展改革部门的指导协调的具体职责是什么? 其是否有行政处罚权，能否介入招标项目全过程的监督执法?

2．当事人不满意行业监督部门对其投诉的处理，又到发展改革部门要求再处理的，发展改革部门该怎么办?

3．招投标活动是民事活动，且是合同行为为什么还要这么强的行政监督?

4．有关部门在开标现场监督中发现问题，能否马上进行处理?

5．所有招标项目都要强制进入工程交易中心交易，这种做法有法律依据吗?

6．由招标办发中标通知书合法吗?

7．现在招投标中的审批行为太多，请问行政机关对招标文件、中标通知书审查过后，出了问题由谁负责?

8．招标文件备案后，招标人只有在行政监督机关告知没问题的情况下方可进行招标，请问这样做合法吗?

9．一些项目按规定进行招投标后，中标结果被采购办否决，请问政府采购办这种做法合法吗?采购办提出其行为的法律依据是《政府采购法》和财政部的《政府采购管理暂行办法》，请问这种说法成立吗?

10．有的地方政府设立了招标委员会，介入具体招投标活动，请问这种做法合适吗?

11．现在有的行政监督部门，随意将其认为的招标违法违规行为列为不良记录，并加以公告。请问这种做法合适吗?

12．标底未经审核，标底和招标有效吗?

13．行政监察部门可以认定招标无效吗?

14．工商部门如何与行业监督部门配合，共同查处串通投标等违法行为?

15．行政监督机关能否裁决评标中标、招标无效吗?

16．如何依照《行政处罚法》规定开展招投标行政处罚?

17．国家发展和改革委和行业监督部门对国家重大建设项目都有招投标行政处罚权，两者如何协调?

作者: gzztitc 时间: 2007-7-31 11:02
根据《招标投标法》第七条第二款规定，有关行政监督部门应当依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。加强和改进行政监督，依法开展行政监督，对于规范招投标市场秩序具有重要的意义。

依法开展行政监督的迫切性

目前招投标活动，一方面存在着违法比较严重的问题，另一方面却存在着招投标行政监督不到位的问题，相对人对此反映十分强烈。这对依法加强和改进招投标行政监督提出了迫切要求。据悉，国家拟出台加强和改革行政监督，规范招投标市场秩序的政策措施。当前招投标行政监督中，主要存在着越位和缺位的问题。

一、行政监督越位的情况

越位主要表现在：一是对具体招投标活动没有行政监督权限的部门，包括行政监察部门、项目主管部门，越权直接干涉招投标活动。

二是有的行业监督部门设置了没有法律、法规依据的审批、审核环节，包括带有审批性质的备案环节，从发布招标公告到签订合同层次进行行政审批，干涉了招标人的自主权。三是有关部门的招标办定位不明确，仍没有与交易中心彻底脱钩；有的仍以招标人身份组织招投标活动，此所谓既当裁判员，又当运动员。

案例一百五十七  一身兼招标人、招标行政监督者、评委领导、投标人四身份案

在某专项稽察中发现某招标项目中，项目主管部门的一位副局长和工程管理处处长(兼招标管理站站长)分别担任了该项目招标委员会主任和领导成员，一起参加评标小组成员，同时副局长又以第五市政公路工程有限公司和第一市政公路工程有限公司董事长兼法人的身份参与投标。该项目主管部门也是招标项目的行政监督部门。

此案例堪称经典案例。副局长在本案中担任了招标人、招标行政监督者、评委领导、投标人四个角色，几乎担任了所有与招投标活动相关的角色(除了招标代理机构)。根据法律规定，不能同时担任这四个角色中的任何两个角色。可想而知，这样的招标活动根本无法保证公平、公正。目前，行政机关直接介入招投标活动的现象相当普遍，是行政监督行为不规范的最主要表现之一。

案例一百五十八  招标办越权发中标通知书案

2001年4月彭州某建筑公司参与一药业公司科研质检楼建设工程的招标活动并中标。彭州建设工程招标投标管理办公室向该建筑公司发出了中标通知书。但是，招标人药业公司拒绝与中标人签订合同。为此，该建筑公司状告药业公司，要求其赔偿相应的经济损失。但是，  目前，彭州法院作出一审判决：  中标通知书未经招标人同意，  因此无法律效力，招标人不构成缔约过失责任，原告败诉。

招标办直接组织招投标活动的做法，在一些地方比较普遍。这种做法明显不合法。本案中招标办越权发出中标通知书，其行为应认定为无效，并应承担相应的行政责任。但是，根据法律规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并与之签订合同。否则应当承担相应的法律责任。本案中招标人不能以招标办发出中标通知书为由，不与中标人签订合同。招标办的问题不能免除招标人的责任。但从本案也可看出，由于招标办的问题，干扰了法院的审案。

案例一百五十九  未交招标文件、标底审查费案

某石油局职工住宅楼项目招标。石油局有各类工程技术人员200多个，具备自行编制招标文件和组织招标的能力。有关部门同意其自行招标。在某市招标办的监督下，石油局组织了招标活动，确定了中标单位，整个招标活动合法有效。但是，由于石油局未向市建行工程造价中心交纳招标文件、标底审查费1．3万元，招标办随后否定了招标文件和标底的有效性。根据招标办的规定，所有工程必须由该工程造价中心审查招标文件、标底。

本案中，招标办滥用了招投标行政监督职权。根据法律规定，招标人有编制招标文件和标底的自主权。本案中招标办硬性要求招标文件、标底必须进行审核，以没有缴纳审查费为由，否定招标文件、标底的有效性，没有法律依据。本案中招标办与该工程造价中心还存在着不正当利益关系的嫌疑。

作者: gzztitc 时间: 2007-7-31 11:03
续

根据《招标投标法》第七条第二款规定，有关行政监督部门应当依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。加强和改进行政监督，依法开展行政监督，对于规范招投标市场秩序具有重要的意义。

依法开展行政监督的迫切性

目前招投标活动，一方面存在着违法比较严重的问题，另一方面却存在着招投标行政监督不到位的问题，相对人对此反映十分强烈。这对依法加强和改进招投标行政监督提出了迫切要求。据悉，国家拟出台加强和改革行政监督，规范招投标市场秩序的政策措施。当前招投标行政监督中，主要存在着越位和缺位的问题。

一、行政监督越位的情况

越位主要表现在：一是对具体招投标活动没有行政监督权限的部门，包括行政监察部门、项目主管部门，越权直接干涉招投标活动。

二是有的行业监督部门设置了没有法律、法规依据的审批、审核环节，包括带有审批性质的备案环节，从发布招标公告到签订合同层次进行行政审批，干涉了招标人的自主权。三是有关部门的招标办定位不明确，仍没有与交易中心彻底脱钩；有的仍以招标人身份组织招投标活动，此所谓既当裁判员，又当运动员。

案例一百五十七  一身兼招标人、招标行政监督者、评委领导、投标人四身份案

在某专项稽察中发现某招标项目中，项目主管部门的一位副局长和工程管理处处长(兼招标管理站站长)分别担任了该项目招标委员会主任和领导成员，一起参加评标小组成员，同时副局长又以第五市政公路工程有限公司和第一市政公路工程有限公司董事长兼法人的身份参与投标。该项目主管部门也是招标项目的行政监督部门。

此案例堪称经典案例。副局长在本案中担任了招标人、招标行政监督者、评委领导、投标人四个角色，几乎担任了所有与招投标活动相关的角色(除了招标代理机构)。根据法律规定，不能同时担任这四个角色中的任何两个角色。可想而知，这样的招标活动根本无法保证公平、公正。目前，行政机关直接介入招投标活动的现象相当普遍，是行政监督行为不规范的最主要表现之一。

案例一百五十八  招标办越权发中标通知书案

2001年4月彭州某建筑公司参与一药业公司科研质检楼建设工程的招标活动并中标。彭州建设工程招标投标管理办公室向该建筑公司发出了中标通知书。但是，招标人药业公司拒绝与中标人签订合同。为此，该建筑公司状告药业公司，要求其赔偿相应的经济损失。但是，  目前，彭州法院作出一审判决：  中标通知书未经招标人同意，  因此无法律效力，招标人不构成缔约过失责任，原告败诉。

招标办直接组织招投标活动的做法，在一些地方比较普遍。这种做法明显不合法。本案中招标办越权发出中标通知书，其行为应认定为无效，并应承担相应的行政责任。但是，根据法律规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并与之签订合同。否则应当承担相应的法律责任。本案中招标人不能以招标办发出中标通知书为由，不与中标人签订合同。招标办的问题不能免除招标人的责任。但从本案也可看出，由于招标办的问题，干扰了法院的审案。

案例一百五十九  未交招标文件、标底审查费案

某石油局职工住宅楼项目招标。石油局有各类工程技术人员200多个，具备自行编制招标文件和组织招标的能力。有关部门同意其自行招标。在某市招标办的监督下，石油局组织了招标活动，确定了中标单位，整个招标活动合法有效。但是，由于石油局未向市建行工程造价中心交纳招标文件、标底审查费1．3万元，招标办随后否定了招标文件和标底的有效性。根据招标办的规定，所有工程必须由该工程造价中心审查招标文件、标底。

本案中，招标办滥用了招投标行政监督职权。根据法律规定，招标人有编制招标文件和标底的自主权。本案中招标办硬性要求招标文件、标底必须进行审核，以没有缴纳审查费为由，否定招标文件、标底的有效性，没有法律依据。本案中招标办与该工程造价中心还存在着不正当利益关系的嫌疑。

作者: gzztitc 时间: 2007-7-31 11:04
有权实施招投标行政监督的主体

根据《招标投标法》第七条的授权，2000年5月3日国务院办公厅印发了《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》(以下简称2000年国办发34号文)，明确了国务院招投标行政监督主体及其职责分工。对该文的理解，应把握以下几个问题：

一、招投标行政监督主体、招投标行政执法主体、招投标行政处罚司主体间既有区别又有联系

行政执法有广义、狭义之分。广义的行政执法，是指行政机关在行政管理的一切活动中遵守法律规范、依法从事各项管理活动及适用法律、法规、规章的活动。行政监督的概念大致等同于广义的行政执法概念，但又不完全相同，比如，行政司法(行政复议)行为，属于行政监督，但却不属于行政执法。狭义的行政执法，是指法律、法规、规章规定的行政机关，将法律、法规、规定适用于具体对象和案件的活动。广义和狭义的行政执法有着明显的区别，即广义的行政执法包括抽象行政，而狭义的行政执法，只能发生在具体的行政行为中。一般情况下都是在狭义上使用行政执法的概念。因此平时所说的行政监督与行政执法有着一定的区别，相应地，行政监督主体与行政执法主体也有一定的区别。而行政处罚是指享有行政处罚权的组织，对违反行政法律规范，依法应当处罚的行政相对人给予法律制裁的行为。《行政处罚法》通过后行政处罚具有的重要特征之一是处罚主体法定，即只有法律、法规、规章规定的行政机关以及法律、法规授权的组织，才享有行政处罚权的主体资格，并非享有行政监督权和行政执法权的机关或组织，更不是所有的行政机关都享有行政处罚权。因此行政处罚主体与行政执法主体的概念有所区别，与行政监督主体则有着更大的区别。

作者: gzztitc 时间: 2007-7-31 11:04
二、明确行业监督部门与项目主管部门的关系

按照2000年国办发34号文的规定，具体招标项目的监督执法由行业监督部门负责，即根据招标项目的行业归属与产业性质，以及现行国家有关部门的职责分工来确定其行政监督部门。项目的主管部门无权对招标项目进行监督执法。比如，一税务部门的办公大楼，税务主管部门对该项目的招投标活动没有监督执法权，因其属于房建项目，由建设部门来行使监督执法权。当然有时情况是，招投标行政监督机关和项目主管部门是同一行政机关，如交通部门对于交通项目来说，既是其招投标行政监督机关，又是其主管部门。

现在有的项目主管部门越权替代行业监督部门履行招投标监管工作，如接受项目业主招标申请、核准招标方案、处理招投标纠纷等。这都不符合法律规定。

另外应该看到，这种分行业的招投标行政监督模式，在实践中存在着较大的问题，容易造成分兵把口、行业保护，形不成行政监督合力等问题。

有权实施招投标行政监督主体，不限于2000年国办发34号文已明确规定的部门

2000年国办发34号文既具体明确了一些招投标行政监督部门，又确定了行政监督职责分工办法。实践中应根据34号文确立的行政监督职责分工办法，来确定未加以明确的行政监督部门。如对土地开发、整理项目(围垦项目除外)的招投标活动的监督执法，应由国土资源部门负责；对农业基础设施项目的招投标活动的监督执法，应由农业部门负责；对科技项目的招标活动的监督执法，应由科技部门负责等。

四、发展改革部门与行业监督部门之间的关系

根据2000年国办发34号文，国家计委行政监督职责侧重于拟定招标投标法配套法规、综合性政策，发挥指导协调作用，其主要是抽象行政行为，行政执法权有限，行政处罚权则更有限。行政执法事项主要是，核准招标方案、监督管理招标公告发布活动，以及对国家重大建设项目建设过程中的工程招投标进行稽察等。而建设部、交通部、水利部、铁道部、民航总局、信息产业部、原外经贸部等行业或专业部门，则侧重于招投标全过程的监督执法。

实务中常见当事人不服行政监督部门对其投诉的处理来发展改革部门要求再处理的情况，此时发展改革部门应当告知当事人，应提起行政复议或行政诉讼，而不宜直接介入处理。

作者: gzztitc 时间: 2007-7-31 11:04
案例一百六十一投标人以维护公平竞争权状告行政监督部门案

2002年，云南某市妇幼医院综合大楼工程招标定标后，落标企业以中标企业的投标文件的字体不符合招标文件的要求，有作弊嫌疑为由，向业主和有关部门提出质疑和投诉。在业主处理质疑和投诉过程牛，被告(该市发展计划委员会和城市建设局)向业主下发了“关于妇幼医院门诊综合楼招标投诉有关问题的意见”(以下简称意见)，指出该次招标结果合法有效，要求业主加以确定并安排中标企业进入施工现场。落标企业认为，这个意见超越了各自的行政权限，干涉了招投标活动。原告 (某投标企业)以公平竞争权被侵犯为由，向法院起诉，要求判令撤销两行政主管部门的意见。被告辩称，意见仅是指导性意见，不是确认行为，更不是强制性的要求。以发展计划委员会与城市建设局两家名义共同作出处理决定是不妥的。具体项目招投标活动的监督执法由行业监督部门负责，如果不是发展计划部门有权稽察查处的项目，发展计划部门不宜对具体项目的招投标活动中的违法行为作出处理。本案中即使两家联合进行调查，但最终的处理意见应以城市建设局的名义作出比较妥当。

附带说明的是，根据招投标规则(如2003年七部委30号令第五十条)，投标文件未按规定格式填写的；应作废标处理。本案发生于2002 年，中标人的投标文件未按规定的格式制作，如招标文件有明确规定，应作废标处理。

作者: gzztitc 时间: 2007-7-31 11:05
五、工商部门、物价部门与行业监督部门之间的关系

物价部门对招标代理机构收费、工程交易中心收费进行监督执法。

工商部门有对招投标中串通投标、虚作假骗取中标等违法行为行使吊消营业执照、暂时取消投标资格等的行政处罚权。但这些部门都不是2000 年国办发34号文所称的招投标行业行政监督部门，不能像行业监督部门一样，对招投标全过程进行监督执法。由于行业监督部门不能处以吊销营业执照等行政处罚，为此带来行业行政监督部门与工商管理部门行政处罚衔接的问题。

行业行政监督部门在执法过程中发现有可能作出吊销营业执照行政处罚的，应及早请工商部门介入，以免工商部门作出吊销营业执照行政处罚时要进行重复的调查处理。

作者: gzztitc 时间: 2007-7-31 11:05
六、招投标行政监督部门与政府采购监督部门的关系

案例一百六十二采购办干涉招标活动案

2001年，某市污水处理厂招标定标后，该市采购办认定“招标文件内容存在缺陷、部分内容违法，中标单位投标书未满足招标文件实质性要求”，要求招标人重新组织招标。中标单位不服，到有关部门投诉。

在投诉处理中发现该市采购办在招投标活动中采取了以下做法：①业主招标须经采购办同意。②业主委托招标代理机构编写招标公告须经市采购办同意。③市采购办和市招投标办共同审核资格预审评审办法。资格预审结果须经采购办批准后方可发出。④投标单位须填报“建设工程政府采购市场供应商准入申报表”，并经采购办审批后方可参加投标。⑤招标文件须经采购办负责人审核签字后方可发出。⑥对工程建设项目招投标活动进行监督执法。⑦在审核招标文件中经常加入这样的条款：“监督管理部门有权接受或拒绝所有投标人，或在签订合同之前监督管理部门有权选择或拒绝所有投标人中标的权力，并对所采取行为不说明原因。”⑧审批工程建设项目自行招标。

采购办不仅严重干涉了招标人招标自主权，还超越了招投标行业监督部门职权，属于滥用职权和越权行为。目前反映采购办干涉招投标活动的意见比较强烈。根据《政府采购法》、《招标投标法》的规定，工程建设项目按项目性质由有关行业行政监督部门履行监管职责，这已经非常明确。有争议的是，纳入政府采购法调整的货物、服务招标采购，是否也要根据2咖年国办发34号文确立的行政监督职责分工办法，来确定其相应的行政监督部门?其答案是肯定的。比如，药品招标采购的行政监督，应由药品监督管理部门负责，而不是由政府采购部门来监督。

实践中采购监督管理部门的行为造成招投标行政监督上的一些混乱，建议国家有关部门规范此问题。

七、明确监察部门与行业监督部门的关系

在我国，行政监察是指依法设置在行政系统内部的专司监察职能的机关对行政机关及其工作人员的监督，它是国家行政法制监督体系中的重要组成部分，也是政府自力制约机制的一种。《中华人民共和国行政监察法》，是各级国家行政监察机关实施监督的法律依据。行政监察有别于其他行政机关实施的行政监督行为。《政府采购法》第六十九条明确规定，监察机关应当加强对参与政府采购活动的国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。由此可见，在招投标问题上，行政监察的对象是有关行政机关及其工作人员贯彻执行《招标投标法》的情况，而不是具体的招投标活动。当前一些地方行政监察介入具体的招投标活动，包括参加评标工作，核准招标方案，对具体项目进行监督执法等，这都是不妥的。

八、招标行政监督机关不能担任招标人

根据招投标行政监督办法和有关规定，招标行政监督机关不能担任招标人，但有两种情况例外：一是招标行政监督机关本身作为民事主体进行招标采购时，此时便充当招标人的角色。比如，交通部门招标采购施工队伍建设职工住宅楼。二是特许事项采用招标方式转让。如国有土地所有权采用招标方式出让的，国土资源部门既是招标活动的监督部门，又是招标活动的组织者。

作者: gzztitc 时间: 2007-7-31 11:06
九、有关行业监督部门设立的招标办是行政机关的内设机构

过去招标办往往与工程交易中心(有形建筑市场)合署办公，有的还具体组织招投标活动，这给人造成招标办是非行政机关的误解。实际上，招标办不能与工程交易中心混为一谈，其更不是招标人，而是行政机关的内设机构。

2001年建设部第89号令第四条规定：“县级以上地方人民政府建设行政主管部门，可以将对房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标活动的监督管理工作，委托工程招标投标监督管理机构负责实施。”据此有人提出，招标办是受行政机关委托行使招标行政监督权的事业组织。这种说法不成立，混淆了行政内部委托与行政委托。行政委托指行政机关依法将其行政职权的一部分委托给非行政机关行使的行为。而行政机关内部委托的情况是指行政机关将职权委托给另一行政机关行使；上级机关将职权委托给下级机关行使，机关将职权委托给内设的机构来行使。

89号令所称的委托，是行政机关内部委托，而不是行政委托。

案例一百六十三行政监督部门因越权陷入两难境地案

2002年，云南某县住院大楼招标，有甲公司的第；)程处、第十七工程处、乙公司等6家单位参加投标，招标活动在建设局内进行，最后甲公司的第二工程处中标。有人向建设局举报中标人和乙公司使用的优良工程证书是虚假的，建设局随后查明情况属实，对甲公司的第；工程处和乙公司进行了处罚，宣布原中标无效，第三中标候选A甲公司的第十七工程处中标。第二工程处不服，向县法院起诉建设局，请求法院判令被告取消对原告的处罚。法院查明，6家投标人中有4家都是使用他人人资质参与投标，二处与十七处其实都是挂靠甲公司投标。法院在被告缺席情况下(审理中被告律师中途退场)，作出一审判决，责令建设局依法履行其法定职责，认定中标无效，重新组织招投标活动。建设局不服，向中级人民法院提起上诉，结果再次败诉，可是建设局没有履行判决。2003年2月二处再次把建设局告上了法庭，请求法院判令其作出行政行为，重新组织招标活动。但是，建设局依然没有执行。建设局不执行判决的一个原因是陷入了两难境地，如重新组织招投标活动，那么已经履行合同的十七处极有可能也将其告上法庭，届时其将十分被动，陷入打不完的官司纠纷中。

建设局陷入被动局面的一个重要原因是，建设局过多介入招投标活动，既当招标人，又充当行政监督者，越权行使了招标人的权利。建设局如只以行政监督机关出现，对二处等投标人的弄虚作假行为作出处罚，则就不会陷入过多的纠纷中，相对人如不服行政处罚，建设局只存在被提起行政复议和行政诉讼的问题。但建设局作为招标人，宣布二处中处无效后，另行确定了中标人，却将事情复杂化了，既充当裁判者，又当运动员，使建设局成为矛盾的焦点，最终导致其陷入两难境地。本案的警示是，行政监督机关如不依法行政，将会陷入更多的官司中。

作者: gzztitc 时间: 2007-7-31 11:06
招投标中的行政裁决和行政确认

从行政法上分析招投标行政监督行为有行政立法、行政检查、行政审批、行政检查、行政裁决、行政确认、行政处罚、行政复议等。本章着重分析招投标中行政裁决、行政确认、行政审批、行政处罚四种行为。

一、有关行政裁决和行政确认的基本原理

行政裁决，是指行政机关根据法律授权，主持解决当事人之间发生的与行政管理事项密切相关的特定的民事纠纷的活动。行政裁决是行政机关作为中间人，裁断平等主体之间的民事纠纷。在我国目前的行政执法中，有三种不同性质的裁决，即行政处罚裁决、一般纠纷裁决和专门的行政裁决。一般情况下行政裁决指后面两种行政裁决。行政裁决由于：

比较直接地涉及到行政权与司法权的分工问题，因此行政机关拥有行政裁决权必须有法律的明确授权，且行政裁决一般解决的行政纠纷要与行政管理事项密切相关，不涉及合同之类的民事纠纷。行政裁决行为，如环保部门、航政部门对水污染引起的损害赔偿纠纷的裁决，以及有关部门对土地、矿产、草原等资源的权属争议的裁决等。

行政确认，是指行政主体依法对相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明(或否定)并通过法定方式予以宣告的具体行政行为。行政确认行为，如交通事故责任由公安交通部门确认，土地使用由土地管理机关确认。行政确认直接影响该行政相对人是否享有某种权利，是否承担某种义务，其具有重要的法律意义。

二、两种比较明确的招投标行政确认行为

一是招投标中的公正行为。1992年司法部发布了《招标投标公证程序细则》，2咖年司法部办公厅和国家发展计划委办公厅又联合下发了《关于认真做好依法必须进行招标项目招标投标公证有关问题的通知》，要求开展招标投标公正活动，对招投标行为的真实性、合法性，投标人资格、资信等可以进行公证。这种招投标公证行为，属于行政确认行为。

二是评定招标项目供应商、承包商的信用等级。为了防范投标人串通投标、不良履约等违法违规行为，一些地方建立了投标信用登记制度，将登记的供应商、承包商的信用情况作为是否允许潜在投标人投标的依据，以及评标的参考。很明显，这种认定直接影响潜在投标人的权利义务，是一种行政确认行为。

三、关于行政裁决、行政确认评标无效、中标无效、招标无效的问题

有人认为，招投标活动是民事活动，行政监督部门无权裁决招投标。根据法理，除非法律另有规定，裁决民事行为无效的权利只在于人民法院。《招标投标法》将招投标活动看成是一种民事活动，也是基于这样的理论前提，行政监督主体在没有法律规定的情况下，理应没有裁决、确认评标无效、中标无效、招标无效的权利。但是正如笔者在本书多处提到的，即应把一部分招投标合同视为行政合同，把招标活动视为一种改进的行政管理方式，那么此时行政机关裁决评标无效、中标无效、招标无效就并无不妥。而对于完全民事活动的招投标合同，行政监督主体则不能裁决，裁决权在人民法院。实际上由行政机关裁决政府采购活动纠纷，是各国的普遍做法，它们大多通过立法明确行政救济渠道。

虽然《招标投标法》(包括《政府采购法》)存在理论上的缺陷，但一些具体法条中已经规定了行政监督主体可以行使裁决权。《招标投标法》规定的中标无效情形有十二种，其中明确规定可以采取“责令改正’’行政处理措施的有四种。(“责令改正”意味着行政监督机关可以将已实施的或已有中标结果的招投标推倒重来，认定中标无效。)

(1)违法不招标或规避招标。招标人违反法律规定，对必须招标的项目不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的(《招标投标法》第四十九条)。

(2)违法限制招标。招标人以不合理的条件限制或排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的(《招标投标法》第五十一条)。

(3)中标后改变投标实质性内容。招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离招投标文件实质性内容的合同的(《招标投标法》第五十九条)。

(4)违法干涉招投标活动。任何单位违反法律规定，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为招标人指定招标代理机构，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的(《招标投标法》第六十二条)。

更重要的是，《招标投标法》第六十五条又规定，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。《政府采购法》也规定了质疑与投诉程序，供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期内向同级政府采购监督管理部门投诉。这实际上，已经从总的方面赋予了行政监督机关裁决权。因为对投诉的处理，必然包括裁决招标、中标、评标无效等。因此，招投标活动中有关行政监督部门具有行政裁决权。

但行使这一权利时应当明确两点：一是招投标行政裁决的性质属于行政处罚裁决，一般要在行政处罚时作出。对于招标人或投标人要求确认招投标程序是否合法、中标是否有效，因还没有明确的法律依据，不宜作出。二是裁决的对象应当局限于政府采购性质的招投标活动。对于自愿招标纠纷，不能干涉，应由法院来受理。

案例一百六十四行政机关确认医疗设备招标无效案

某市医疗公司参加某省设备成套招标公司(以下简称招标公司)代理的妇科癌症诊断仪公开招标。2003年9月3日医疗公司向有关部门投诉招标代理公司未按政府采购规定的审查程序对供应商进行资格审查，中标人生产的医疗器械没有证照，要求认定招标结果无效。投诉处理部门经过认真调查，认定投诉情况属实，中标单位未取得医疗器械产品生产注册证书，不具有投标资格，假借他人名义投标。据此于9月18日作出处理，宣布招标无效，要求招标代理公司进行整改。

财政部对本案的处理作了很高的评价，认为是《政府采购法》通过后由行政监督部门处理的第一起十分成功的案例。本案实际上是单独确认招标无效。从本案也可以看出，在政府采购活动包括招标活动中，建立行政救济程序是必要的。国际通行的政府采购救济机制一般由向采购人质疑救济、行政救济、司法救济三大部分组成。一般情况下行政救济是司法救济的前置程序。在行政救济程序中行政机关当然被赋予了认定招标无效的权利。我国《政府采购法》也建立了政府采购行政救济机制。

作者: gzztitc 时间: 2007-7-31 11:07
招投标中的行政审批

当前，设置没有法律、法规依据的招投标行政审批的问题比较严重。行政审批即行政法上所说的行政许可。2003年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国行政许可法》，这部法律对规范招投标行政审批行为具有重要的意义。

一、特许事项招标投标与行政审批方式转变

根据《行政许可法》第五十三条、第十二条的规定，对有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准人等需要赋予特定权利的事项的行政认可，除法律、行政法规另有规定外，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出。

上述行政许可事项，在学理上称为特许，通常是由行政机关代表国家依法向相对人转让某种特定权利，例如，国有土地使用权，采矿权、海域使用权、客运牌照使用权等。特许事项一般都是稀缺资源，有数量限制。因此，这决定了特许只能为一部分申请人所享有。这就带来行政许可的公平、公开、公正问题。众所周知，以往由于缺少监督和制约，

对特许事项的行政许可存在着很大的问题。为此，目前有关法律、法规相继规定这些特许事项，必须进行招标、拍卖等方式转让。由此可见，推行招投标制度本身就是行政监督方式、行政审批方式的转变。

作者: gzztitc 时间: 2007-7-31 11:07
二、依法撤销没有法律、法规依据的招投标行政审批

《招标投标法》赋予招标人招标自主权。对于制定招标工作计划，组织投标资格审查，标底编制和评标工作，确定开标时间和地点，确定中标人，发出中标通知书和签订合同等事项，法律、法规没有明确规定进行审批，应当依法由项目法人自主决定。

根据《行政许可法》，部委规章、省级以下地方人民政府规章均不得设定行政许可，省级人民政府只能设定临时性行政许可。对于已经设定的，要依法进行清理。对需要保留的，要抓紧制定地方性法律、行政法规予以明确，或者先设置临时性行政许可。按照这一原则进行清理，必将大大规范招投标行政审批行为。

案例一百六十五  未经审核标底无效案：

1999年7月，通过招标，被告(某省勘探局房产处)以低于标底2．5％的条件与原告(某建筑公司)签订了住宅楼工程建筑施工合同。

原告在签订合同后发现标底过低。经其请求，市定额站对招标项目的标底进行了审查，定额站出具了“两栋楼的标底分别比审查价低2．5996％，2．3445％”的鉴定书。为此双方为补偿问题发生纠纷。

一审法院审理认为，被告虽有编制标底的资格(甲级工程造价咨询资质)，但标底未经市定额站审定，导致标底过低，故标底无效，被告应当补偿原告差额。

本案一审审理中的争论集点是标底未经有关部门审查是否有效。本案发生于1999年，适用1992年建设部《工程建设施工招标投标管理办法》(以下简称管理办法)。根据管理办法第二十一条的规定，标底必须报经招标投标办事机构审定。案件所在地的市《建设工程标底编制和审定办法》中规定：“标底编制后应密封送交招投标管理机构审查，超过送审时间的无效。”依据这些规定，能否认定标底未经审查无效? 笔者认为不能。理由是，管理办法虽然规定了标底应当审查，但并未规定标底未经审查的作无效处理，在管理办法的法则中甚至没有规定未送审标底所应负的行政责任。此外市《建设工程标底编制和审定办法》作为一般规范性文件，不能作为审案的依据。综上，一审法院的审理意见不妥。

本案如发生在《招标投标法》通过之后，可能不会发生这么多的争议(当时当事人曾称这起案件是标底惹的祸)。根据现在法律的规定，招标人有编制标底的自主权。

三、不得将备案变相为行政审批

2001年建设部89号令第十九条规定：“依法必须进行施工招标的工程，招标人应当在招标文件发出的同时，将招标文件报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。建设行政主管部门发现招标文件有违反法律、法规内容的，应当责令招标人改正。”实务中，一些地方建设行政主管部门将此条规定的备案行为变相为行政审批行为，即，没有备案的，不得开展招投标活动，备案后未经审核，也不得开展招投标活动。这些做法都背离了该令的规定。

备案中行政机关是否对申请材料所反映的事实和权利义务关系的真实性作实质性审查，是否告知备案材料存在的问题，不影响申请者行为的延续性，因此备案不是行政审批。89号令第十九条规定的“发现问题可以要求改iE'，，并不是说招标文件备案后，无论招标文件是否有问题都要等待备案机关作出是否存在问题结论时，招标人才可继续招标程序，而是招标人备案后即可正常进行招投标程序。当然接受备案机关审查时，发现问题，有权依法查处，包括责令改正。因此89号令的规定是备案，而不是行政审批。实践中的错误做法应予以纠正。

作者: gzztitc 时间: 2007-7-31 11:08
四、审核招标文件的合理性

大多招投标活动是政府采购活动，绝大部分强制招标项目使用国有资金。国家作为出资方加强对资金使用包括招投标活动的监管，并无不当，而且必须。外国政府招标规则和国际金融组织招标规则，对招投标活动的事前监督一般方式是审核招标文件。这是因为，招标文件在擎个招投标活动起着关键作用，是重要的法律文件。笔者认为，没有明确规定可以对政府采购中的招标文件进行审核，是《招标投标法》和《政府采购法》的一个不足。当然如建立招标文件审核制度，还必须以改革现有行政监督方式为条件，否则很容易造成其他问题，收不到审核招标文件的初衷。

根据《行政许可法》要求，因行政管理需要，确实需要实施行政许可的，应当抓紧制订法律、行政法规或者地方性法规，加以明确，取得合法依据。笔者认为，可将对政府投资项目的招标文件的审核，列入须加以明确的行政许可事项；或者立法明确规定审核政府投资项目招标文件不属于行政许可，而是对国有资产进行管理而实施的内部审核行为。

作者: gzztitc 时间: 2007-7-31 11:09
五、转变招投标监督方式

《行政许可法》规定，可以采取事后监督的应当采取事后监督的方式。招投标行政监督存在以审批代替行政监督的问题。行政监督部门往往热衷于在招投标各环节设立种种审批，而对违法问题却不愿查处。考虑到招投标违法活动造成的后果，事后难以补救和纠正，损害国家和社会利益，可以保留个别的事前监督，如招标方案核准。此外，必须大量取消事前审批事项，转变监督方式，加强事后监督，认真处理有关投诉和举报，加大对违法问题的惩治力度。为此，当务之急是要建立招投标投诉、举报处理机制。《政府采购法》第六章规定了质疑与投诉机制，要在此基础上，制定专门的招投标质疑、投诉处理办法。据悉国家发改委正在抓紧研订类似的办法，有望在2004年初出台。下一步还可以借鉴国际通行做法，探讨建立专门的行政仲裁机构来解决政府采购性质的招投标争议。

招投标中的行政处罚

行政处罚是指享有行政处罚权的行政机关或法律、法规授权的组织，对违反行政法律规范依法应当给予处罚的行政相对人所实施的法律制裁行为。《行政处罚法》对行政处罚的行使作了严格的规范。《行政处罚法》最重要的原则是处罚法定原则，包括实施处罚的主体法定、处罚依据法定、处罚程序法定。《招标投标法》及其配套法规中设定了诸多行政处罚。根据《行政处罚法》，结合招投标活动实际，提高招投标行政处罚适用水平，对于规范招投标市场秩序具有极其重要的作用。

一、招投标行政处罚的种类

《行政处罚法》对行政处罚的种类作了统一的规定，包括警告，罚款，没收违法所得和非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊消许可证、执照，行政拘留，法律、行政法规规定的其他行政处罚等七种，最后一种是兜底性条款规定。我国行政处罚的种类法定的含义是，行政处罚的种类由法律规范明确规定，实施行政处罚的主体不能任意设定。一般情况下行政处罚的种类即为《行政处罚法》规定的前六种，兜底性规定要是指《行政处罚法》通过前的法律、行政法规规定的予以保留下来的其他种类的行政处罚，《行政处罚法》通过之后的新法律、行政法规虽然可以根据新问题设定新的处罚种类，但一般情况下也不再设定。除了法律、行政法规之外，其他法律规范性文件都没有创设权。

《招标投标法》适用了《行政处罚法》规定的七个种类中的六个种类，即除了行政拘留。

关于《招标投标法》的行政处罚种类应明确以下几点。

（1）《招标投标法》第49条规定的“暂停项目执行或暂停资金拨付”（以下简称暂停措施）不是行政处罚。行政处罚具有制裁性，通过处罚起到教育、震慑相对人的目的，以减轻违法行为。一般来说，行政处罚作出时，也应同时要求对违法行为人及时纠正违法行为。或者采取其他行政措施防止违法行为的扩大，使违法行为恢复到合法状态。而暂停措施就是为了防止规避招标行为扩大的行政措施，因而不是行政处罚。同理，根据《招标投标法》中规定的责令改正，认定中标无效、限期整治等都不是行政处罚。

(2) 不良记录做法是行政处罚。现在有的地方为了防范投标人弄虚作假违法行为，建立了承包商、供应商诚信登记制度，将有问题的投标人记为不良记录，并进行公布，不良记录达到累计次数的，要取消其一定时期的投标资格。不良记录做法会使相对人在名誉、信誉等方面受到一定的损害，具有制裁性。在当今越来越注重企业信誉的情况下，这种损害性不可忽视。不良记录属于处罚行为，学理上称为声誉罚，声誉罚的其他形式还有警告、通报批评。根据上述我国行政处罚种类法定的原理，除了法律和行政法规，其他规范性文件无权设定新的处罚种类，现在这种处罚措施多是一般规范性文件(《政府采购法》通过之前)创设的，因此其设定没有法律依据。但是《政府采购法》第七十七条却规定了不良记录，下位法可在《政府采购法》规定的行为、幅度、条件范围内作出进一步规定。

(3)关于“取消投标资格并予以公告”的行政处罚。值得注意的是，针对串通投标行为、弄虚作假骗取中标行为、不履行招投标合同行为，《招标投标法》第五十三条、第五十四条、第六十条设定了“取消投标资格并予以公告”的行政处罚。这里公告的做法，实际上还影响了投标人的声誉，是声誉罚。因此，“取消投标资格并予以公告”是两种行政处罚并罚。

作者: gzztitc 时间: 2007-7-31 11:09
二、招投标行政处罚主体

行政处罚的主体也是法定的。其含义是，在我国有权实施行政处罚的主体是法定行政机关和法律、法规授权的组织，以及由行政机关依法委托的组织。并不是任何行政机关都可以行使行政处罚权，也并不是任何享有监督管理权的行政机关都有行政处罚权。实务中，经常有人问发展计划部门是否具有招投标行政处罚主体资格?对此探讨分析如下。

(1)发展计划部门具有有限的招投标行政处罚权。根据《招标投标法》授权制定的2000年国办发34号文规定，国家发展和改革委指导和协调全国招投标工作；项目审批部门(国家发展和改革委是最主要的项目审批部门)在审批必须进行招标的项目可行性研究报告时，核准招标项目的招标方案；组织国家重大建设项目稽察特派员，对国家重大建设项目建设过程中的工程招投标进行监督检查。由此可见2000国办发34号文并没有明确规定国家计委的行政处罚权。必须说明的是，根据34号文的规定，国家计委核准招标方案后，必须将招标方案抄送行业行政监督部门，由有关行业部门依据招标方案对招投标过程实施监督执法，而不是由国家发展和改革委负责监督执法。此外，根据34号文的规定，国家发展和改革委在重大项目招投标稽察中只有监督检查权，没有行政处罚权。

但不能就此说发展发展和改革部门包括国家计委没有行政处罚权。

国家发展和改革委根据其他法律规范性文件的规定其取得了一些有限的招投标行政处罚权，其事项主要在自行招标方案核准、招标公告发布、重大项目稽察、评标专家和评标专家库管理等方面。

(2)国家发展和改革委行政处罚权事项、依据及其适用。①2001年国家计委4号令《招标公告发布暂行办法》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条。根据该些规定，国家发展和改革委可以对发布招标公告违法行为单独作出处罚，或会同行业行政监督部门共同作出行政处罚。②2001年国家计委5号令《工程建设项目自行招标试行办法》第十二条。根据该条规定，国家发展和改革委对拒不提交招投标情况书面报告的，可以作出警告的行政处罚。③20阗年国家计委第6号令《国家重大建设项目稽察办法》第二十七条和2叩2年国家计委18号令《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》第十三条。根据这两条规定，国家发展和改革委对在国家重大建设项目稽察中发现的违法行为，可以采用警告等六种行政处罚措施。但这也带来国家发展和改革委与有关行政监督部门在国家重大项目招投标行政处罚权上产生重复交叉的问题。对这 (1)《招标投标法》第四十九条规定的“暂停项目执行或暂停资金拨付’’(以下简称暂停措施)不是行政处罚。行政处罚具有制裁性，通过处罚起到教育、震慑相对人的目的，以减轻违法行为。一般来说，政处罚作出时，也应同时要求违法行为人及时纠正违法行为，或者采取个问题，必须按照《行政处罚法》规定的“谁先处理、谁处罚”、“一事不再罚”、“后罚就先罚”的原则，加以协调解决。所谓“一事不再罚”，指针对行政相对人的一个违法行为，不能给予多次处罚。行政处罚以惩戒为目的，针对一个违法行为实施了处罚，就已达到了惩戒的目的，如果再对其处罚，就是重复处罚，过罚不相当，有失公正。根据上述原则，协调解决处罚权重复交叉问题的具体办法是，如果国家发展和改革委与行业行政监督部门中，一方受理了案件，并作了行政处罚，那么另一方就不能再作出同一种类的行政处罚。但是兼顾到2000年国办发34号文确定的招投标行政监督职责分工的原则，国家发展和改革委行政处罚权的行使，应侧重在项目建设实施过程中，而有关行业监督部门行政处罚权的行使，应侧重于项目招投标过程中。这样有利于防止重复处理。④2003年国家计委29号令《评标专家和评标专家库管理暂行办法》第十五条。根据该条规定，如国家发展和改革委作为组建评标专家库的部门，可以行使对评标专家作出警告、取消评标资格的行政处罚。

(3)地方发展改革部门必须依据有关地方性法规和政府规章取得相应的招投标行政处罚权。国家发展和改革委取得招投标行政处罚权的法律规范性文件都没有规定地方发展计划部门的行政处罚权。比如，2000年国家计委4号令只规定了国家发展和改革委在招标公告发布行为中的行政处罚权，而没有规定省级以下发展改革部门的行政处罚权。根据处罚主体法定原则，地方各级发展改革部门还应当制定相应的地方性法规、规章，才能取得相应的招投标行政处罚权。2000年国办发34号文第五点规定，各省、自治区、直辖市人民政府可根据《招标投标法》的规定，从本地实际出发，制定招标投标管理办法。因此，各省市在制定管理办法中，应把上述国家发展和改革委拥有的行政处罚权，以地方性法规和规章的形式确定下来。

作者: gzztitc 时间: 2007-7-31 11:10
三、招投标行政处罚的程序

行政处罚的程序也是法定的。作出处罚行为必须遵守法定的程序，这是防止行政主体在实施处罚过程中滥用权力，实现实体合法的一个根效”。目前《招标投标法》配套法规着力点侧重于招投标规则的完善，而对规范招投标行政监督行为还未充分顾及到。但考虑到这方面的问题较多，以及推进依法行政的需要，也应抓紧研订“招标投标行政处罚程序规定”。研订这一规范性文件，有几个问题值得关注。

(1)必须明确行政监督机关的检查保障措施。招投标活动违法行为比较复杂，隐蔽性强，往往表面合法的招标程序下隐藏着违法行为，取B证调查比较困难，比如串通投标、提供虚假证明等违法行为。这5给行政处罚权行使带来很大困难。因此在招投标行政处罚办法和程序中，可以参照其他法律法规，如《证券公司检查办法》、《重大建建设项目稽查办法》，明确招投标活动检查办法和措施。这些措施可以包括：①要求被调查检查对象提供与招投标事项有关的文件、资料、财务账目及其他有关的材料，进行查阅或者予以复制；②进入招投标活动现场、招投标目实施现场进行查验；③要求被调查对象对涉及事项作出解释、说明，可以向有关人员进行查询相关问题；④可以暂予扣留、封存可以证明违法行为的凭据；⑤可以查询案件涉嫌单位和涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款，必要时可以提请人民法院采取保全措施，依法冻结涉嫌人员在银行或其他金融机构的存款。

(2)明确具体的投诉受理标准和办法。目前，招投标活动中有一种不正常现象，落标人常常怀疑中标人违法谋取中标，四处告状，形成无标不告’’的现象，或者找业主游说，提出比中标人更优惠的条件，引诱业主与其订立合同。应该说，投诉是投标人的权利，投标人的投诉行为以及其他维权活动，对于规范招投标市场秩序具有重要的作用。但是也应该看到由于行政监督力量的有限性，乱告状带来了一定负面作用。为此，必须明确行政机关受理投诉的标准和办法。对于达不到受案标准、带有乱告状性质的举报、投诉可以酌情处理，甚至不予以处理。

这样反而有利于提高行政机关投诉处理效率，减少对规范投诉件处理的干扰。

具体标准和办法，可以考虑要求投标人和其他利害关系人，应当采用正式文件、信函、传真等书面方式进行投诉。投诉材料应描述基本事实、现状及已经或者可能产生的不良后果，提供有效线索或者证据，注明投诉人的联系方式，包括电话、地址、联系人，以单位名义投诉的，还应当加盖单位公章，等等。(3)建立招投标资料保存制度。加大招投标行政监督和案件查处力度，提高招投标行政处罚质量和水平，迫切要求建立招投标资料保存制度。对此招标投标法给予了充分的重视，作了多处的备案规定。《招标投标法》第四十七条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。”该法第十二条第三款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。”2001年七部委12号令第四十二条规定：“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并抄送有关行政监督部门。”《政府采购法》第四十二条规定：“采购人、采购代理机构对政府采购项目每项采购活动的采购文件应当妥善保存，不得伪造、变造、隐匿或者销毁。采购文件的保存期限为从采购结束之日起至少保存十五年。”国际组织招标规则也十分重视政府采购资料的保存，如欧盟的《公共事业指令》要求采购文件至少保存四年。

但是由于接受备案的有关监督部门重视不够，目前招投标资料备案工作并不到位，因此应当采取措施，包括进行立法，规范和改进此方面的工作。

（本章节原文转发完毕）

作者: hongqilou 时间: 2007-7-31 11:36
感谢共享，用手工输入的，辛苦辛苦！

作者: 紫丁香 时间: 2007-8-3 08:53
学习了！！

作者: 招标新手 时间: 2007-8-3 16:58
给楼主擦擦汗吧累坏了 [s:1]

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