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标题: 汪才华：《政府采购货物和服务招标投标管理办法（征求意见稿）》法律术语变化谈 [打印本页]

作者: 汪才华 时间: 2016-8-9 17:21
标题: 汪才华：《政府采购货物和服务招标投标管理办法（征求意见稿）》法律术语变化谈
本帖最后由 gzztitc 于 2016-8-10 08:34 编辑

用法律语言厘清相关概念

《政府采购货物和服务招标投标管理办法（征求意见稿）》法律术语变化谈

作者：汪才华来源：中国经济导报字数：3049

汪才华

近期，财政部对《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（以下简称《18号令》）进行了修订，形成了《政府采购货物和服务招标投标管理办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）。笔者拟分两期从法律术语变化方面谈该《征求意见稿》。

1.供应商库

2003年1月1日起施行的《政府采购法》确定了邀请招标等5种有名采购方式，对于邀请招标时邀请名单的确定，《政府采购法》采用的是“从符合相关资格条件的供应商中随机三家以上”的唯一方式确定，《18号令》进一步明晰为“公开发布资格预审公告→供应商报名→供应商提交资格证明文件→资格审查→从资格审查合格的供应商中随机选择三家以上供应商参与投标”的确定方式，即发布资审公告公开征集。《征求意见稿》第十三条出现了“供应商库”的字眼，明确了邀请招标时邀请名单扩大到公开发布预审公告征集、从供应商库中抽取、采购人推荐三种方式确定，相对《18号令》来说，“供应商库”是新的法律术语，“供应商库”由省级以上财政部门建立，供邀请招标时采购人随机抽取。值得注意的是，“供应商库”的字眼在2013年制定的《政府采购非招标采购方式管理办法》（以下简称《74号令》）中就出现过，其明确了采购人、采购代理机构可能通过从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取的三种方式邀请不少于三家符合相应资格条件的供应商参与竞争性谈判或者询价采购活动。符合《政府采购法》第二十二条第一款规定条件的供应商可以在采购活动开始前加入供应商库，财政部门不得对供应商申请入库收取任何费用，不得利用供应商库进行地区和行业封锁。笔者认为，《征求意见稿》和《74号令》的“供应商库”，应当是同一概念。

2.最高限价、最低限价

《征求意见稿》第十二条规定：采购人根据价格测算情况，可以在采购预算额度内设定最高限价，但不得设定最低限价。第十四条规定：公开招标公告应当包括以下主要内容：……（三）采购项目的预算或者最高限价……。第二十一条规定：采购人或者采购代理机构应当根据招标项目的特点和采购需求编制招标文件。招标文件应当包括以下主要内容：……（六）采购项目预算，有最高限价的，还应公开最高限价……。第五十八条规定：投标人存在下列情况之一的，投标无效：……（四）报价超过招标文件中规定的最高限价的……。相对于以前包括《18号令》对于控制投标报价仅有的“采购预算”概念，“最高限价”是政府采购法律体系中首次引入的概念。相比之下，招标文件中采购预算必须设，最高限价可设可不设，最高限价不得超过采购预算，采购预算和最高限价均应事先公布，超过采购预算和最高限价报价作无效处理。与最高限价相对的，是最低限价，最高限价可以设置，最低限价不可设置。

引申到招标投标法律体系的对应法律术语，“标底”、“最高投标限价或者最高投标限价的计算方法”、“最低投标限价”是相对应的概念，是否设置标底和最高投标限价或者最高投标限价的计算方法（以下简称最高投标限价），由招标人自行决定。实践中，标底和最高投标限价，两者选其一，而设置最高投标限价方式居多。设置标底的，开标前必须予以保密，开标时予以公布。设置最高投标限价的，应当事先在招标文件中明确。评标时标底仅起参考性作用，不得以投标报价是否接近标底作为中标条件，也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。而最高投标限价在评标时起决定性作用，超过最高投标限价的投标文件，作否决投标处理。

总体而言，上述法律术语的作用类似，都是为了引导投标人理性报价，防止极端投标报价出现。

3.投标无效、投标无效情形、无效投标《征求意见稿》第二十一条规定：采购人或者采购代理机构应当根据招标项目的特点和采购需求编制招标文件。招标文件应当包括以下主要内容：……（十一）评标方法、评标标准和投标无效情形……。第三十一条规定：提供相同品牌产品的不同投标人参加同一合同项下投标的，以其中通过资格审查、符合性审查且报价最低的参加评标，报价相同的，由采购人自主选择确定一个参加评标的投标人，其他投标无效。第五十三条规定：评标应当遵循下列程序：……（五）编写评标报告。评标报告是评标委员会根据全体评标成员签字的原始评标记录和评标结果编写的报告，其主要内容包括：……4.开标记录和评标情况及说明，包括无效投标人名单及原因……。第五十八条规定：投标人存在下列情况之一的，投标无效……（一）未按照招标文件的规定提交投标保证金的；（二）投标文件散装或者活页装订的；（三）不具备招标文件中规定资格要求的；（四）报价超过招标文件中规定的最高限价的……

《18号令》第十八条规定：招标采购单位应当根据招标项目的特点和需求编制招标文件。招标文件包括以下内容：……（八）评标方法、评标标准和废标条款……。第三十一条第二款规定：在招标文件要求提交投标文件的截止时间之后送达的投标文件，为无效投标文件，招标采购单位应当拒收。第五十四条规定：评标应当遵循下列工作程序：（六）编写评标报告。评标报告是评标委员会根据全体评标成员签字的原始评标记录和评标结果编写的报告，其主要内容包括：……4.开标记录和评标情况及说明，包括投标无效投标人名单及原因……。第五十六条规定：投标文件属下列情况之一的，应当在资格性、符合性检查时按照无效投标处理：（一）应交未交投标保证金的；（二）未按照招标文件规定要求密封、签署、盖章的；（三）不具备招标文件中规定资格要求的；（四）不符合法律、法规和招标文件中规定的其他实质性要求的。

相比之下，我们可以看出，作为对某一投标人的投标文件“判死刑”、“归于无效”处理的法律表述，《征求意见稿》以“投标无效”取代了《18号令》中的“无效投标”，以“无效投标”取代了《18号令》中的“投标无效”，即《征求意见稿》中的“投标无效”和“无效投标”与《18号令》整体对调了一下，总体来说，让人有云里雾里之感。不过，《征求意见稿》以“投标无效情形”取代了《18号令》中的“废标条款”，笔者持赞成态度，因为，这将用法律的语言清晰地表明：对某一投标人的投标文件“判死刑”处理，将被称为“无效投标”；而对本次招标“判死刑”处理，将被彻底称为“废标”，有利于厘清以前政府采购法律体系中“废标”是针对某一个投标人还是本次招标“判死刑”概念混乱的问题。

4.潜在投标人

征求意见稿在第十八条、第十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第六十四条、第七十三条出现了“潜在投标人”的字眼，这是政府采购法律体系中，首次提到这一法律术语。其实这一法律术语并不陌生，在招标投标法律体系中，存在大量的相关条款，《征求意见稿》第十八条“对潜在投标人进行资格预审”、第二十五条“文件的合法性影响潜在投标人投标或资格预审结果”、第二十六条“组织现场考察或召开答疑会通知潜在投标人”、第二十七条“澄清或修改文件通知潜在投标人”、第二十八条“潜在投标人信息保密”、第二十九条“终止招标通知潜在投标人”等条文，几乎全文引用的《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的内容，也引用了招标投标法律体系关于“潜在投标人”的立法思路，即以投标截止时间为限，之前称为“潜在投标人”，之后称为“投标人”，而政府采购法律体系现有的立法思路是将“潜在投标人”“投标人”混为一谈，合称为“投标人”。

（作者单位：江西省春江房地产开发有限责任公司

作者: 哟切客闹 时间: 2016-8-10 17:23
征求意见稿不少条款值得期待。

作者: xqj661023 时间: 2016-8-10 17:55
不少条款也值得商榷

作者: 哟切客闹 时间: 2016-8-10 19:23

xqj661023 发表于 2016-8-10 17:55
不少条款也值得商榷

确实，希望正式出台后能保留精华去除糟粕。

作者: liuhaisang 时间: 2016-8-10 22:34
无效投标和投标无效，前者是偏正词组，后者是动宾词组，但两者表达的含义是一样的，非要把它们赋予不同的含义，再对调一下，等于是制造混乱，不仅把专家搞晕，把投标人也要搞晕。
我想起系统生物学上，早期“单系”和“多系”两个最基本的术语难以区分，后来德国的昆虫学家、现代分支系统学的奠基人Hennig创造了一个新术语——“并系”，这下把单系和多系区分开来了，正当大家欢呼时，突然又发现并系和多系分不清楚，洗后国外的权威从七十年代开始陆续提出了七八组单系、并系、多系的新定义，结果还是自相矛盾，后来大家也不吭声了，因为也不知道问题处在哪里？
后来，我写了篇论文，利用公理集合论和数理逻辑的方法（即建立数学模型）证明了Hennig的并系和多系始终不能分开，无论你怎么定义都无法分开，因为源头出了问题。
回到正文，为什么出上述的投标无效和无效投标的问题？源头除了问题，因为政府采购法把传统的“废标”概念改变为“流标”的含义，结果就得拿一个东西来替代传统的废标，这一改，不仅本体系的规章得改，别法律体系的规章的也得改，牵扯面太大，结果还没有表述清楚，又有新的问题……所以制订法律很慎重，能和以往接轨的尽量和以往接轨……

作者: 汪才华 时间: 2016-8-12 12:55

liuhaisang 发表于 2016-8-10 22:34
无效投标和投标无效，前者是偏正词组，后者是动宾词组，但两者表达的含义是一样的，非要把它们赋予不同的含 ...

政府采购在法律用语上总体随意

作者: 汪才华 时间: 2016-8-12 12:56
招标投标也有这方面的问题，比如，以前的“没收投标保证金”的法律字眼，竞然在这个行业中用了十几年，明显的错误

作者: 哟切客闹 时间: 2016-8-12 13:14

汪才华发表于 2016-8-12 12:55
政府采购在法律用语上总体随意

采购法实施条例用语是中标或成交供应商，招标方式时根据上位法应当是中标供应商，而18号令拯救意见稿改为中标人。
13年74号令用语成交候选人，14年底出台的竞争性磋商管理办法用语是成交候选供应商。
诸如此类还有很多。

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