中央财经大学曹富国教授：PPP法的发展与超越中国政府采购杂志【转贴】 - bbs.ebnew

尽管PPP对于我们是一个新的概念，但是大家也有一个基本的认识，这就是中国不是今天才有PPP的。尽管之前没有用这个标签，但是我们采用了一种类似今天所理解PPP的这样一种制度安排。

我发言的题目也是在思考，在讨论PPP法的时候，相对于昨天的实践，我们今天的PPP法需要有哪些改进。我讨论两个问题，第一，PPP的典型形态及其对PPP立法模式的影响；第二，PPP立法的超越。

放眼全球，并且基于中国的实践来观察，PPP典型形态大致可以有几个分类，比如政府付费型、使用者付费型以及两者的结合。当然还有一种在欧洲存在的有名PPP类型，叫机构型PPP，在我们本土的语言中我们叫它为股权合作型PPP。

PPP的典型形态，或者叫有名的PPP形态大致有前述有三种。当然，基于中国的实践，我们观察到还有一些创新的PPP形态，或者可以称之为非典型的PPP形态，这是我们从中国财政部第二批PPP示范项目、第三批PPP示范项目评审过程当中发现的。这些形态我们用传统的，十几年前我们对PPP的理解解释不了，我们可以给它定义为一个非典型的PPP形态。

这样的典型PPP形态，甚至这种创新性的非典型PPP形态对PPP立法模式会产生什么影响？我也跟踪西方尤其是欧盟及欧盟国家的PPP立法，并且阅读西方学者对这些问题的研究文献。从欧洲比较典型、比较发达的PPP市场、政策、法律来看，我们能看到PPP与政府采购、与特许经营之间的关系。PPP与政府采购的关系主要体现在政府付费型的PPP与政府采购的关系。PPP与特许经营的关系主

就政府付费型的PPP跟政府采购的关系而言，我们又观察到在2016年法国修法之前，法国有一个专门的PPP法，你可以理解它是一个狭义的政府采购型的PPP法。也就是说，法国曾经有一个传统的采购法，还有一个政府采购型的PPP专门法。但是前几个月法国刚刚修订了它的法律，把PPP法容入在了政府采购法里面，然后它又有一个特许经营法。这是一个很有意思的发展。再看英国，我们看到英国没有专门的PPP法，这个观察是对的。但是同时我们也要注意到，英国的PPP是被容在其政府采购法中的，所以它没有一个单独的PPP法。

在欧盟法这个层面也是这种情况，欧盟法中有狭义的PPP和广义的PPP。欧盟法把狭义的PPP容在了公共部门的采购法和公用事业部门的采购法中了。去年修订的欧盟法又单独制定了一个特许经营法。欧盟新的立法将原来容入在其公共采购法中的一部分特许经营合同拿出来，加以扩展，形成了单独的特许经营法。同时，在整个采购法上，公共部门的采购法、公用事业的采购法、特许经营法之上它又用一个广义的PPP的概念来协调各种类型的PPP合同的法律适用问题。

所以欧盟的这些立法，基于PPP典型的形态所产生这种不同的立法模式及其演变，对我们今天思考我国的PPP立法模式问题提供了有益的参照。比如PPP跟政府采购是什么关系，跟招标投标是什么关系，跟特许经营是什么关系，欧盟法律给我们提供了一个观察问题的一个可以比较的视角。

我国的PPP立法是采取统一立法或是分别立法模式呢？比方说财政部曾牵头一个PPP法，发改委曾牵头了一个特许经营法的立法，现在国务院直接把这个牵头立法的权利交办到法制办，而且似乎是要把两法合一，制定单一的PPP法，来包容财政部和发改委牵头的两部法律。但是，如果我们基于欧盟这个比较法就能够观察到，欧洲PPP/特许经营法的发展趋势是在进行分别立法。那么我们就会思考一个问题，它为什么要分？有什么道理？今天我们试图要将两法合一，这样做的理性在哪里？是增加了立法难度或是降低了立法难度？这个问题给我们提出了很多可以思考的问题。这是我想报告的第一个问题，也就就是PPP典型的形态及其对PPP立法模式的影响。

当然今天我们理解的PPP，在理念上、在政策上、在实践中已经有非常大的突破，PPP也有了一个爆发性的成长。无论是学界还是政策层面中间，我们也已经不把它仅仅看成是一种融资的方式等等，而是把它看成是一个国家治理能力建设的重大转型，一个综合改革的问题。所以我们今天对PPP的理念是非常先进的。

PPP这种理念，这种制度给我们带来了一个影响深远的深刻的改变。很简单的，你不能按照传统的一对一的招商引资的模式来兴办基础设施和公共服务，而是必须把这个基础设施和公共服务项目放在市场上进行检验，发现谁可以提供更好的服务。所以这个转型是非常深刻的，其影响和意义是非常深远的。

比如我们习以为常的特许经营收费公路，今天在PPP的视野下我们在考虑特许经营的时候，可能就需要跟昨天不一样。比如说今天我们讲特许经营的背景，大家已经形成了很多共识，权力的下放，负面清单，尤其是公共服务和绩效挂钩，绩效和付费挂钩。这就意味着，如果我们要认真对待这个问题，如果这个高速路是拥堵的，达不到服务的绩效，我还用付费吗？如果道路达不到畅通的绩效，我还要付费，这是否就意味着我们的高速路特许经营的设计是否太过于倾向于资本的利益。我一旦上了高速路就没有别的选择了，而我不上高速路堵得一塌糊涂。基于绩效付费的概念是PPP的核心理念，我认为有必要重新审视我们传统的特许经营制度及其纳入PPP的核心理念。这就是说，传统的特许经营制度需要在PPP的理念下实现超越。

所以我们观察到PPP立法超越这个问题的时候，我们需要有理念的超越，有政策和实践的超越，有基于PPP未来发展的超越，甚至我们还需要站在一个国际的平台上，用国际的视角来观察和思考这个问题。PPP立法的超越问题有许多，但是我想对这个问题的思考谈三点，我认为这三点是至关重要的。第一是作为一个政府采购的PPP；第二是一个采购政府理念上的PPP；第三是PPP立法不是一个单独的立法，必须用法律体系观来审视PPP立法。

首先，PPP是一种传统政府采购的创新和高级形态，无论是我们的《招标投标法》还是《政府采购法》都是传统政府采购法，它们很难容得下PPP这种形式。我们在起草《政府采购法》和《招标投标法》两个法的时候没考虑到PPP的问题，今天PPP这种传统政府采购的高级创新形态能够被简单地放在传统的公共采购法下吗？对这个问题的回答就提出了PPP立法模式的一个重要问题，我们对所谓的政府采购型PPP的立法，是修改传统公共采购法，使其能够包容PPP这种新型形态，还是针对政府采购型PPP进行单独立法。这是第一个问题。

第二，PPP带来的是一种采购政府的形式，也就是说这个政府将来要思考的问题不是自己亲自去提供公共服务，而是从这个公共部门组织外部去获得更好的公共服务，这是一种采购政府的理念。上世纪90年代初英国的一个学者有一句话我很喜欢引用，他讲的采购政府是什么概念呢？采购政府就是一个政府一年就上一天班，干一件事然后就回家了。这一件事就是确定一个提供公共服务的中标人。当然这可能是一个极端的情况，可能实践当中不一定有。但它却给我们提供了一个观察公共服务提供方式的坐标。我们观察中国今天的实践，政府购买服务也好，PPP也好，我们似乎在往采购型政府这方面走。今天的政府要统筹考虑公共部门的资源和市场的资源来确定谁能够提供更好的公共服务。这就是一个采购政府的理念。

在这个理念之下我们看到，PPP就是一场深刻的政府改革，是一场深刻的政府治理的转型。基于这样的一个理解和观察，我们就需要思考我们的PPP法究竟是一种什么样的法律，它是一个简单的采购法吗？当我们认识到PPP给我们带来的是一个政府治理方式的根本转型的时候，我们大概对这个法所寄予的希望就不是简单的招商引资的问题了，也不是简单的建立一个统一的PPP市场的问题，尽管我认为它们仍然是PPP立法的核心问题。如果不基于这种治理能力重大转型的这样一个高度，这样一个理念上来看待这个PPP法，那么将来我们出台的这个PPP法很可能就会重蹈《招标投标法》和《政府采购法》的覆辙，在很大程度上它是一个纸上的法。当然我们对治理转型的理解和我们倡导的治理转型不应该仅是一个动听的口号，我们一定要在法律制度、法律文本的设计上考虑到促进治理转型这个问题。

比方说PPP立法政策的核心问题之一是它是一个规范、透明、高效的市场机制建设的问题，没有这种市场机制的建设很容易就回归到政府社会资本一拍即合的传统招商模式上去，如果这样，哪有里会有市场效率？这跟PPP的初心和初衷是相悖的。再比方说政府和市场关系的定义，再比方说公共服务的外包问题，什么公共服务可以外包？什么不可以？政府职能的边界是什么？哪个公共服务部门必须是政府亲自提供的核心职能，哪些是不可以的，这个不是没有边界的，要是没有边界这就乱套了。比方说在有些领域，公民应该完全享有一种基本的公共服务，这个领域就不能私有化，立法政策也是不一样的。所以有的时候我们的思考远远的超出了我们一个部门法研究的范围。 PPP法的问题就牵引出了行政法、宪法的问题了。

第三，PPP法的法律体系的问题。我在理解这个问题的时候，看到了PPP立法是一个很庞大，很综合的法律体系，是一个法律系统的概念。PPP法这里面有PPP核心法，有PPP支撑法，PPP法也涉及到对我们原来已有法律进行修改。比如公司法中关于服务提供者的这个公司信息公开的问题，就不同于商法上的公司。我最近写了一篇稿子，我觉得我的理由还是比较充分的，也就是信息要公开，合同要公开。再比方我们的合同法，在PPP的视野下考虑合同法，PPP合同可以协议变更吗？比方说公共服务的外包，具体到各种公共服务的类型。因此，PPP立法必须考虑到PPP法律体系问题。