厘清公共资源交易平台建设基本问题推动专项立法中国采购与招标网【转贴】 - bbs.ebnew

2016年12月24日，曹富国教授参加由国际关系学院公共市场与政府采购研究所举办的公共资源交易理论与实践研讨会，并做专题发言。来自我国高校、监管部门和公共资源交易平台的专家50多人参加了本次研讨会。曹富国教授就“关于公共资源交易平台建设与公共资源交易（共同）法的思考”和“我国ＰＰＰ立法问题”进行专题发言。

曹富国教授首先就我国公共资源交易平台和公共资源交易共同法的建设提出自己的观点。第一，就公共资源交易变革的本质与公共资源交易法的关系问题。他认为，公共资源平台建设本质上是一个公共资源交易职能及其相关职能的重新配置问题。它是我国公共采购（交易）组织职能一个长期变革进程的一部分，有形建筑市场、招标投标中心、政府采购中心、代建制、项目法人制等等。这些变革的目的都是为了解决一些问题，比如防腐败，集中交易等。每次变革都会有些边际改善，但是，每次组织变更也可能带来新的问题。因此，厘清公共资源交易平台建设的基本问题，并基于问题导向，厘清平台建设的目标及其实现手段就十分必要。考察我国每次公共资源交易组织变更实践，原来的组织演进是通过官方政策性文件来推进和实现的，是一个典型的政策途径，缺乏法治路径，因而也缺乏稳定性和可预期性。因此，今天我们建设公共资源交易平台，是否需要在立法上有所作为，需求一个改革的法治路径，很值得思考。当然，我国所谓的法的涵义可能有所不同，它不仅指人大立法或者国务院立法等具有强制实施力的硬法，也可能指具有不具有强制约束力，仅具有指导意义的软法。实际上，基于本讨论的目的，我不太主张制订统一公共资源法典，这项工作看来既不可行，其正当性也值得讨论。相反，我主张在现有公共资源的各个交易规则环节，寻求最低限度的共同的规则，通过规则的有限的统一，实现市场的统一。

第二，就公共资源交易市场法的目标问题。曹教授认为，我们公共资源交易组织的每一次变革，都是为了解决行政分治导致的制度分据和市场分割问题。但是，现在这个问题依然存在，而且很突出。那么，今天我们公共资源交易平台建设的目标是什么？它至少应该尊重市场对统一和共同交易规则的诉求。这是平台建设的基本面，这是市场的角度。然后，我们还期待，市场规则的统一，可能通过市场整合来解决政府的无效率和碎片化吗？我们或许从另一个角度看待平台建设的问题，即通过对行政权在公共交易市场的约束，解放市场。需求交易规则和市场统一和共同规则是公共资源交易及其法治发展的基本的方面，监管是派生的。

第三，就我国公共资源交易法的实现途径问题。如何或者构建什么样的公共资源交易法？曹富国教授指出，我们可以从公共采购国际法的演进史中得到启发。无论是欧盟的公共采购法，还是ＷＴＯ的政府采购法，或是联合国国际贸易法委员会的公共采购示范法，都是协调法，不是统一法典。换句话说，它们是在差异巨大的各国公共采购法之中，寻求共同的规则。统一法和共同法是公共采购法法的趋势，其旨在通过向具有立法权和行政权的政府施加义务，解决市场交易规则导致的市场分割问题。我们的公共资源交易诸领域，有些具有极大的相似性，比如招标投标和政府采购，但一些差异性很大，比如买和买。这些差异性和共同性之于我国的公共资源交易立法，有些类似于这些公共采购国际法所面临的任务。因此，就我国所说的公共资源交易法而言，我们不是要建立统一和单一的公共资源交易法典，而是借鉴国际法律发展的方法，寻找公共资源交易的共同规则，制定公共资源交易协调法。简言之，我们所谓的公共资源交易法是：1，基于共同规则的协调法；2，致力于行政效率提升的集中交易专家机构；3，促进市场效率导向的行政监管职能之再分配。

第四，就公共资源交易共同规则与共同法问题。那么，什么是公共资源交易的共同规则？这个共同规则就是信息和合同公开。我们的政府采购法已经确立了合同公开制度。这是一项领先世界的公共采购制度。如果这一制度得以在整个公共资源交易的各个领域得以实现，我们将能够实现公共资源交易在信息披露方面的共同规则。更重要的是，它将使很多传统的监管变得不必要。信息公开对公共采购法和公共采购交易法的发展，乃至于中国的整个法治建设都具有十分的重要性。

曹教授还在这次研讨会上就我国PPP与政府采购的关系及PPP立法问题做了发言。他认为，从ＰＰＰ法的演进史＼国际主要立法例上来看，PPP法有一个从促参法到ＰＰＰ法演进的过程，目前我们正处于这样一个进程中。促参法要解决民间参与公共服务的问题，解决其参与障碍和激励不足问题。台湾的法叫促参法，去年台湾修订其促参法，但是囿于一些限制，未能实现从促参法向现代ＰＰＰ法的转型。韩国２００５年之前是促参法，２００５年实现了向ＰＰＰ法的转型。联合国国际贸易法委员会正在进行法律改革，使其促进基础设施私人融资的法律向ＰＰＰ法转型。

PPP法的目标是为了实现物有所值，是为了提供更好的公共服务。物有所值理论和技术在公共财政法、传统政府采购法和ＰＰＰ法中具有内在的逻辑一致性，它们都要实现资金的更好价值。ＰＰＰ中的物有所值不仅需要在项目识别方面，而且更需要在项目采购和项目合同履行及整个供应链上得以实现。

中国的PPP立法有促参法的任务，解决社会资本参与公共服务的制度性障碍和激励不足的问题，但中国的PPP立法不能停留在促参法的层面。PPP的初心和正当性是为了实现更好的公共服务。PPP除了需要在项目识别阶段进行物有所值评价外，同样重要的是将ＰＰＰ的初心内化在社会资本选择的采购决策中，发现更具有创新性、可持续性、经济效率更好的社会资本，并在合同履行中继续实现物有所值。