bidboy 发表于 2017-2-7 11:28
兼投为什么不能不兼中！？
编者按：又是辞旧迎新的时节。2016年虽然渐渐远去，但这一年间，政府采购实务操作层面涌现出诸多话题，如招标代理费如何收取、公开招标能否现场转方式等，引发了热烈而广泛的讨论。本报特根据相关话题的“热度”编发年度实务十问，与读者朋友们共同开启新的征程。
2016，热度最高的“十问十答”
1.招标代理费怎么收？
问：招标代理机构的委托代理服务费应如何收取？收取的对象和标准如何确定？
答：目前存在两种做法，一种是向采购人（招标人）收取；另一种沿袭了《国家发展改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格〔2003〕857号）“另有约定的，从其规定”的思路，向中标供应商收取。收费额度也大多沿用了《关于印发〈招标代理服务收费管理暂行办法〉的通知》（计价格〔2002〕1980号）的规定。2015年2月，发改委发文放开实行政府指导价管理的招标代理等5项建设项目服务价格，实行市场调节，上述文件被废止。但是出于种种原因，这些已被废止的定价标准仍然在被反复使用，存在较大法律风险。
2016年11月，财政部发布《政府采购代理机构管理办法（征求意见稿）》，提出“代理机构应当按照《中华人民共和国价格法》的有关规定合理收取代理费用。代理费用收取标准应当在采购文件中明示，并接受社会监督”。有专家认为，该规定有望解决代理费标准缺失这一长期悬而未决的问题。不过，是根据项目金额设置收费额度或区间值，还是通过代理市场的竞争自主决定代理费价格，业内仍持不同看法。
2.两法规定不一致时，怎么适用法？
问：政府采购货物和服务项目招标，《政府采购法》无规定或规定与《招标投标法》不一致时，怎么办？
答：这涉及《政府采购法》法律体系和《招标投标法》法律体系的适用问题。虽然在一些具体条款上两大法律体系存在差异，但在采购程序上两法并无实质性的冲突。
在招标投标领域，《招标投标法》是一般法，《政府采购法》是特别法，特别法可在不违背一般法原则精神的前提下作出不同于一般法的具体规定。若对同一问题都有规定，特别法优先一般法适用。如果二者规定不同，应执行《政府采购法》相关规定。因为除特别法优先一般法的适用原则外，《招标投标法实施条例》第八十四条还有专门规定：“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。”如果《政府采购法》没有相关规定，而《招标投标法》及其实施条例有，则需遵从《招标投标法》法律体系的规定。两法在其实施条例出台之前，只是在监管职责的划分上没有实现很好的协调，关于政府采购工程的监管存在冲突，但在招投标程序上是没有冲突的。在两法的实施条例出台后，其监管上也作了衔接，问题也得以解决。
3.资格预审结果在开标前可以公开吗？
问：一家代理机构在某项目资格预审结束后，将通过资格预审的供应商名单、联系方式、项目联系人等信息在相关媒体上予以公开。这一做法合法吗？
答：潜在供应商的资格预审结果在开标前不应公开。
根据相关法律法规、规范性文件，政府采购要求公开项目信息的范围不包括资格预审结果。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第18号令，以下简称18号令）第二十六条规定，开标前，招标采购单位和有关工作人员不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。因此，潜在投标人的名单在开标前应是保密的，这是政府采购制度对采购人及其委托的招标代理机构的基本要求。
招投标活动中，资格预审主要适用于潜在投标人数量较多、市场竞争激烈的项目。若公开通过资格预审的潜在投标人名单，投标人出于自利行为的选择，一方面会加大竞争，甚至可能采取极端措施，以低于成本的价格报价，导致正常的价格机制失灵；另一方面，竞争成本的增加易引发劣币驱逐良币现象，进而引发围标、串标等不良后果，直接影响招标采购的公平性。
4.公开招标能现场转方式吗？
问：某公开招标项目评审中，符合资格要求且投标方案满足招标文件要求的供应商只有两家。采购人代表提出，可按照《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部第74号令，以下简称74号令）有关规定，变更为竞争性谈判方式继续进行。这样做符合法律规定吗？
答：根据74号令第二十七条，公开招标变更为竞争性谈判，意味着招标文件应变更为谈判文件、投标供应商代表成为谈判供应商代表，所以，招标文件需按照竞争性谈判的要求重新制定，参加投标的供应商代表的授权需法定代表人重新作出变更，现场合法变更采购方式几乎是不可能的。然而，实践中，针对公开招标供应商不足三家的问题，个别地区为了“省事”，要么直接两家谈判，要么单一来源，这样做既存在法律风险，又违背了有效市场竞争的精神。
不过，也有观点认为，74号令第二十七条第二款的立法目的就是提高采购效率，在采购需求、供应商已确定，供应商已实质性响应，谈判小组也已确定的情形下，可根据特殊例外原则现场变更采购方式。规避法律风险的举措包括：采购人、代理机构可事先制定谈判文件，快速提交变更采购方式所需材料，财政部门通过电子化手段快速完成变更采购方式审批等。
5.未按标书要求提供样品，属无效标吗？
问：某家具采购项目，招标文件技术清单部分载明“须提供样品”，但评分办法中未写明“未提供样品视为不合格标”。最终，未提供样品的供应商A中了标，供应商B对此不服，提出质疑。供应商A的投标属于无效标吗？
答：判断A公司的投标文件与招标文件的偏差是否为实质性的，最关键的是招标文件是否把提供样品列为实质性要求。
投标文件必须符合的实质性要求和条件，应当由招标人在招标文件中明确作出约定。该项目招标文件的技术部分要求提供样品，但评分办法中未作要求，相应地，也没有对样品评分标准作出约定，可见招标文件存在重大疏漏。在此情况下，项目仍完成了评审，并评选出未提供样品的A公司为中标供应商，可推断评审环节无需对样品进行比较、打分，否则不会忽略A公司未提供样品的事实。因此，该项目的招标文件、评审过程均存在重大疏漏，需重新组织采购活动。若该项目招标文件的技术部分、评分办法等均对提供样品提出了要求，则A公司的投标无效。
6.兼投不兼中，中哪包谁说了算？
问：某项目分5个包进行采购，招标文件约定各包可兼投但不能兼中，当出现某供应商同时为多包的第一中标候选供应商时，由该供应商选择其中一包。可以这样规定吗？
答：实践中，兼投不兼中的情况较为常见。依据18号令第五十九条，只有采购人及其授权的评标委员会才有确定中标供应商的法定资格。然而，有些地方却规定由供应商自主选择中哪包，这不但于法不合，还存在较多问题。
中标结果的主动权若掌握在供应商手里，供应商可能盲目选择利润高的包而忽视了自身能力及优势，最终影响采购质量。若同时出现多名供应商兼中多包的情况，谁先选、谁后选可能成为争论焦点。且某供应商选定之后，可能造成另一供应商兼中多包的情况，进而引发中标次序更迭的连锁反应，变相鼓励各供应商私下串通协商选择哪包。
相比之下，由采购人决定供应商中哪包更合理。对照各供应商的投标文件，采购人可根据自身需求选择更适合的供应商，并在确认最终结果时综合分析选择不同供应商可能造成的排序更迭结果，从而确定最优中标结果，避免因排序更迭造成的混乱。当然也可由采购人授权的评标委员会选定供应商中哪包。
7.优于实质性条款，投标有效吗？
问：某项目招标文件要求投标产品的光源为氙灯，且注明该条为实质性条款。同时明确，实质性技术条款不得出现负偏离，发生负偏离即作无效标处理。投标供应商C提供了技术性能优于氙灯的LED灯，被认定为无效标。这样处理正确吗？
答：何为投标正偏离、负偏离，目前政府采购法规文件未作出明确规定。一般认为，正偏离是投标产品的性能参数高于采购文件要求的性能参数，负偏离则是投标产品的性能参数低于采购文件要求。若招标文件无特殊约定，或正、负偏离未超过招标文件规定的允许偏离的范围，供应商投标应视作有效标。
该项目中，招标文件已就偏离作了约定，实质性技术条款一旦出现偏离即认定为负偏离。虽然供应商C提供的LED灯优于招标文件要求的氙灯，但按照招标文件要求，属未实质性响应招标文件，当属无效标。
不过，也有专家质疑，该项目的招标文件这样设置不够合理，违背了国家节能产品采购政策和科学常识，有限制竞争、指定品牌之嫌，采购结果无效，应重新组织采购。为避免本案类似现象，建议采购文件尽量采用清晰明确的表述，必要时可详细列出重大偏差的内容。
8.其他供应商的投标文件能否被质疑？
问：某项目中标结果发布后，落标供应商D提出质疑，认为中标供应商E在投标文件中提供的资格文件有误，并出示了其投标文件复印件。该质疑是否成立？
答：D公司的质疑内容为其他供应商投标文件中的非公开内容，已超出了质疑投诉的合法范围。
《政府采购法》第五十三条明确了三类可以质疑与投诉的对象，即采购文件，采购过程和中标、成交结果。从投标文件内容上看，除开标及采购公告中要求公开的内容外，投标文件的其他内容不会对外公开，应属投标人的商业秘密。故非公开的投标文件不应视为可质疑的采购文件。
此外，需注意的是，供应商以不正当手段获取的证明材料（包括未公开的其他供应商的投标文件）不应视为政府采购质疑投诉的证据。18号令第五十八条第一款规定，招标采购单位应采取必要措施，保证评标在严格保密的情况下进行。《政府采购法》及其实施条例也有类似规定。政府采购评标活动应是封闭进行的，评审情况也应对外严格保密。相关供应商无权参与评标，不应知悉涉及评审过程的相关情况，亦不应获得涉及该情况的材料。
9.对投标文件的重新检查属重新评审吗？
问：处理质疑时，原评标委员会对相关供应商投标文件进行了重新检查，这种做法和重新评审是一回事吗？通过答复质疑改变了采购结果，是否也属于某种意义上的重新评审？
答：不属于。
代理机构处理质疑的常用程序就是组织原评标委员会就质疑事项出具意见，而这一程序往往包含原评审专家对相关供应商投标文件的重新检查。此类重新检查不属于重新评审。
我国政府采购法律法规严格限制重新评审，根据《政府采购法实施条例》第四十四条，除国务院财政部门规定的情形外，采购人、采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。重新评审是就投标的所有问题重新进行审查；而重新检查是仅针对质疑对象进行的局部审查，且应限于质疑问题，不能因此及彼。质疑答复可能改变原评审结果，但这种改变是在原评审推荐结果的基础上进行的，不能理解为重新评审。对于质疑处理中发现专家未按评审标准进行评审、影响评审结果的，大多数人不主张采购人、代理机构要求专家纠正错误，而是建议采购人、代理机构在核实情况的基础上，向财政监督部门报告，由财政部门审查评审活动，依法纠正错误。
10.质疑答复结果引发实质性变化，能再质疑吗？
问：代理机构对投标供应商F的质疑作出答复，且答复结果改变了中标结果，原中标供应商G有权提起质疑吗？
答：由于代理机构的答复实质上改变了中标结果，如果原中标供应商认为该种改变损害了其权益，可提出质疑。
关于质疑时限，如果代理机构对一家投标供应商的质疑作出了答复，答复结果未改变评审结果，此时其他供应商提出质疑的时限不能另行起算，即仍为《政府采购法》第五十二条规定的“知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日”。若超出质疑提起的时限要求，则代理机构不应受理其他供应商提出的质疑。但是，如果被质疑的内容被改正了，且对项目评审结果产生了实质性的改变，那么其他供应商就获得了质疑时限重新起算的权利，因为新的结果很可能损害了其他供应商的利益。就该问题而言，代理机构对F公司的质疑答复取消了G公司的中标资格，则其书面通知G公司的时间，就是G公司提起质疑的起算时间。
（文字/戎素梅）
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责任编辑：LIZHENG
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