对采购代理机构行政处罚生效和履行时间的确定何红峰【转】 - bbs.ebnew

在政府采购活动中的行政处罚中，争议比较大的是，如果行政处罚是资格罚，如“在一年内禁止其代理政府采购业务”，这个一年的起算点是什么时候？

行政处罚的资格罚主要是通过减损当事人的资格实现行政处罚的功能，减损当事人的资格通常有三种形式，即取消或者剥夺资格、终止资格和限制资格。由于2014年修改后的《政府采购法》取消了政府采购代理机构的资质，也就意味着政府采购代理机构的资格不再需要经过行政许可。

行政机关对政府采购代理机构的管理主要是建立黑名单制度，限制其资格成为较为严重的处罚。《政府采购法》第78条规定：“采购代理机构在代理政府采购业务中有违法行为的，按照有关法律规定处以罚款，可以在一至三年内禁止其代理政府采购业务，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“可以在一至三年内禁止其代理政府采购业务”，即为限制资格。

行政处罚的生效时间，是指行政处罚作出后发生效力的时间，《行政处罚法》没有规定行政处罚决定的生效时间，行政处罚决定书一般都不对生效时间作出规定。

对于行政处罚生效时间有不同的看法。一种观点认为，行政处罚只有处于一种稳定的不可更改的状态, 且行政相对人除履行外别无选择时, 行政处罚决定书才发生法律效力,

也就是说, 不仅要等到行政相对人的法定复议或者起诉期限届满, 还要等最终的司法文书生效后, 行政处罚才真正发生法律效力。另一种观点则认为，行政处罚决定的生效时间是在行政处罚决定书送达行政相对人之日。前一种观点的错误很明显，因为《行政处罚法》第45条规定：“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。”行政处罚决定生效是行政处罚决定执行的前提条件，也就是说，在行政复议或者行政诉讼前，行政处罚决定已经生效了。

笔者对后一种观点也不赞成，因为后一种观点给行政处罚生效设定了一个前提条件——送达行政相对人。行政处罚决定的作出，是复杂而重要的行为，行政处罚决定书的送达则是相对简单的活动，以后者为前者的生效条件，显然是不合理的。《行政处罚法》要求送达行政处罚决定书，其第40条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”行政处罚决定书比较接近法院的判决或者仲裁委员会的裁决，法院的判决或者仲裁裁决不可能以送达作为生效的前提条件。如《仲裁法》第57条规定：“裁决书自作出之日起发生法律效力。”对于判决和仲裁裁决，送达只是履行的前提条件。

笔者认为，行政处罚决定书可以规定生效时间，如果没有规定，行政处罚决定书应当在行政处罚决定作出时立刻生效。但送达是履行的前提条件，如果该履行需要一定的准备时间，应该给受处罚当事人履行以一定的准备期限。

而行政处罚的履行期限，在行政处罚决定书中应当明确。《行政处罚法》第39条规定，行政处罚决定书应当载明的事项包括“行政处罚的履行方式和期限”，如某政府采购行政处罚决定书，处罚为罚款，决定“罚款由受处罚当事人自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到以下银行缴纳罚款”，受处罚当事人自收到行政处罚决定书之日起十五日内，即为行政处罚履行期限。在实践中存在较大争议的是“在一至三年内禁止其代理政府采购业务”，开始计算的时间是什么时候，其本质就是行政处罚的履行期限从什么时候开始计算。

一种观点认为，行政处罚的履行期限应该从违法行为发生之日起开始计算；另一种观点则认为，行政处罚的履行期限应该从处罚公告或者送达之日起开始计算。前一种观点显然不具有可执行性，因为违法行为发生之日，肯定没有进行处罚，更不可能有送达，处罚无从履行，如果从违法行为发生之日开始计算，实际上等于减少或者免于行政处罚。只有行政处罚作出且送达，才可能开始行政处罚的履行，当然，公告本质上也是一种送达，也可以作为开始履行处罚的依据。

因此，行政处罚的履行期限应该从处罚公告或者送达之日起开始计算。如果行政处罚决定作出之日就是公告或者送达之日，也可以规定行政处罚决定作出之日起开始履行。

笔者的看法是：如果该项目剩余的工作，可以由采购人自行完成，采购人自行完成即可；如果该项目剩余的工作，采购人无法自行完成，采购人可以委托其他代理机构完成。不论哪种情况，采购人均会有损失，对于代理机构而言，均属于违约行为，应当按照合同约定承担违约责任。如果合同没有约定违约责任，采购人有权要求代理机构承担赔偿损失的责任。因此，采购人在订立采购委托合同时，应当考虑到代理机构无法完成代理业务给自己造成的损失，约定相应的违约责任。