bbs.ebnew
标题: 朱丹青：赋予供应商充分的自辩权和反诉权 朱丹青 中国政府采购报 【转】 [打印本页]
作者: zxc1981 时间: 2017-5-11 19:30
标题: 朱丹青：赋予供应商充分的自辩权和反诉权 朱丹青 中国政府采购报 【转】
本帖最后由 gzztitc 于 2017-5-12 06:28 编辑
栏目： 实务操作（探讨）,政采要闻,电子报 时间：2017-05-11 16:50:41 发布：管理员
【摘要】
赋予供应商充分的自辩权和反诉权
■ 朱丹青
《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部第20号令，以下简称20号令）自2004年9月实施以来已10多年了。实践表明，20号令执行效果总体良好，有效维护了采购当事人的合法权益。然而，部分供应商滥用救济权的现象时有发生，原本正当的救济途径变了味儿，成为个别供应商泄愤、打击竞争对手，甚至谋取不当利益的手段。《政府采购法实施条例》的颁布实施，为修订20号令提供了上位法依据。财政部于今年3月发布《政府采购供应商质疑答复与投诉处理办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），向社会公开征求意见。笔者建议，《征求意见稿》应重点明确并解决以下问题。
一是合理约束供应商的质疑、投诉权。
第一，增加“因质疑投诉处理导致项目废标，原预中标、成交人资格被取消后不得再提出质疑、投诉”的规定，并在制度设计上明确将原预中标、成交人列入被投诉项目案件当事人，同案一并一次处理。
若财政部门作出的投诉处理决定是废标，那么原预中标人就会被取消预中标、成交资格。此时，原预中标人对其中标、成交结果被取消能否提起质疑、投诉？20号令及《征求意见稿》均未作明确规定。从笔者所在地区政府采购工作情况看，近几年，为化解矛盾，财政部门对此类投诉也予以受理，并要求采购人、代理机构必须受理此类质疑，但原预中标人是否具有质疑投诉权，缺乏法律依据。
笔者认为，财政部门取消中标、成交结果，这对原预中标人再次提起质疑、投诉的案例同样有效。允许同一投诉案件中的关联方启动第二轮质疑、投诉维权，实为对财政部门既有处理决定的否定，也属重复处理，这是制度缺陷，财政部门应当不予受理。那么，原预中标人的合法权益又该如何保障呢？建议在制度设计上明确其拥有两项权利，一是充分的自辩权，二是反诉权。第一项权利已归并在现有投诉案件调查的“关联供应商可自辩”上，但缺少反诉权，即缺少原预中标人对投诉方的反诉制度保障，这是导致其必然寻求二次质疑、投诉的根本原因。
如果将原预中标人列入投诉项目案件当事人，同案一并一次处理，赋予其充分的自辩权和反诉权，则并案处理结果同时维护了原预中标人的投诉权，体现了公平性和合理性，原预中标人不必再寻求二次维权，制度上也可以明确规定不允许重复投诉，采购效率得以进一步提升。因此，立法部门应借20号令修订之机明确这一问题，利于有关部门正确执行，让政府采购投诉机制有效地发挥作用。
第二，取消截标后供应商对采购文件的质疑权。《征求意见稿》第九条第二款规定，“潜在供应商可以对采购文件提出质疑。潜在供应商对采购文件提出质疑的，应当在采购文件公告期限届满之日起7个工作日内提出。”这项规定的初衷是好的，然而，可能出现截标后供应商仍对采购文件提出质疑的情况，或是采购项目已完成评审，供应商仍可再对采购文件提出质疑的情况，甚至存在开标后即废标的风险，导致中标、成交供应商权益受损。建议取消供应商在截标后对采购文件的质疑权，明确规定对采购文件的质疑应全部在截标前提出。这样的制度，才真正兼顾了公平和效率。
二是增强财政部门对有关投诉事项的调查权。
20号令第十五条明确，“对财政部门依法进行调查的，投诉人、被投诉人以及与投诉事项有关的单位及人员等应当如实反映情况，并提供财政部门所需要的相关材料。”《征求意见稿》第二十二条也明确，“财政部门依法进行调查取证时，投诉人、被投诉人以及与投诉事项有关的单位及人员等应当如实反映情况，并提供财政部门所需要的相关材料。”然而，实践中，财政部门取证时常需向有关部门调查，而有些部门并非“与投诉事项有关的单位及人员”，造成调查取证难，加强制度保障极为必要。
三是减轻财政部门调查工作的负担。
笔者注意到，《征求意见稿》第二十一条第二款规定，“质证应当邀请双方当事人到场，并制作质证意见书。质证意见书应当由双方当事人签字确认”。这项新规可能会加重监管部门的调查负担。首先，质证的目的是便于监管部门调查了解案件真实情况，给予投诉当事人当面质证的机会。其次，相关材料证据才是案件定性的证据。最后，质证如需签字，双方当事人对签字确认意见书的内容更加谨慎，易引发质证签字确认的新矛盾，加重案件处理难度，故建议调整该款规定。
（作者单位：广西财政厅政府采购监管处）
本报拥有此文版权，若需转载或复制，请注明来源于中国政府采购报，标注作者，并保持文章的完整性。否则，将追究法律责任。
责任编辑：lizheng
本文来源：中国政府采购报第664期第4版
http://www.cgpnews.cn/articles/39315
作者: 沈律师 时间: 2017-5-12 10:35
本帖最后由 gzztitc 于 2017-5-12 18:30 编辑
并要求采购人、代理机构必须受理此类质疑，但原预中标人是否具有质疑投诉权，缺乏法律依据。以前我们都是依法不受理的，财政部门的要求没有法律依据，不予受理此类质疑。
作者: 哟切客闹 时间: 2017-5-12 10:49
本帖最后由 gzztitc 于 2017-5-12 18:30 编辑
沈律师 发表于 2017-5-12 10:35 
并要求采购人、代理机构必须受理此类质疑，但原预中标人是否具有质疑投诉权，缺乏法律依据。以前我们都是依 ...
被取消资格的供应商提出的质疑，应当受理。
质疑是供应商最基本的救济权利，政府采购法明确供应商认为采购文件、过程、结果使得自己权益受到损害时可以依法提出质疑。中标资格被取消后就不允许再质疑，假如取消中标资格这事采购人、代理机构甚至投诉时的监管部门主观或客观存在误判或者错误呢。
如此规定不合法也不合理。中标资格被取消，供应商认为其权益受到损害而提出质疑合法亦合理
作者: bob1511 时间: 2017-5-12 14:21
本帖最后由 gzztitc 于 2017-5-12 18:32 编辑
哟切客闹 发表于 2017-5-12 10:49
被取消资格的供应商提出的质疑，应当受理。质疑是供应商最基本的救济权利，政府采购法明确供应商认为采购 ...
我个人理解作者可能的意思是：
一、由财政部门作出废标的决定，其导致中标人的资格被取消，取消的这种行为相当于行政行为，投标人不能（也无需）再对原事项进行投诉，其可以进行行政复议、行政诉讼。
二、由采购人作出废标的决定，给予中标人充分的自辩机会，如果作出了对中标人不利的决定，那么中标人也无需再对这一事项进行质疑，因为通过自辩、对质的过程相当于已经回复了其质疑。中标人可以进行投诉。
作者: 哟切客闹 时间: 2017-5-15 08:25
本帖最后由 gzztitc 于 2017-5-15 09:18 编辑
bob1511 发表于 2017-5-12 14:21
我个人理解作者可能的意思是：
一、由财政部门作出废标的决定，其导致中标人的资格被取消，取消的这种 ...
废标不应该由财政部门作出，并无法律依据，否则属于财政部门介入具体的政府采购活动。政府采购法第六十条明令财政部门不得参与政府采购项目的采购活动。废标、终止根据采购法及财政部74号令等应当由采购人、采购代理机构作出并通知供应商，评委会只是出具评审意见（包括正常评审项目，除非采购人授权评委会确定中标、成交供应商，否则评委会也只是出具推荐意见）
中标无效根据18号令由财政部门认定，但18号令毕竟是2004年的产物，与如今的精简放权精神是背道而驰的，18号令修订征求意见中已经将这条拿掉，相信正式出台后也不会加上。
作者: bob1511 时间: 2017-5-15 09:21
哟切客闹 发表于 2017-5-15 08:25
废标不应该由财政部门作出，并无法律依据，否则属于财政部门介入具体的政府采购活动。政府采购法第六十条 ...
责令重新开展采购活动不就相当于废标了吗？
作者: 哟切客闹 时间: 2017-5-15 09:31
本帖最后由 哟切客闹 于 2017-5-15 09:37 编辑
bob1511 发表于 2017-5-15 09:21
责令重新开展采购活动不就相当于废标了吗？
两码事。何况质疑阶段还没到财政部门那里，切莫越俎代庖，伸手办坏事。投诉处理以及日常的监督检查、检举处理等行政处理行为，供应商不服自然是行政复议或诉讼，然而质疑阶段取消供应商中标资格等行为，就禁止该供应商依法维护自身权益，这种行为霸道没有道理，更不符合现有法律法规、部门规章规定。质疑是供应商的权利，没有相关依据岂能剥夺，供应商自己放弃是他自己的选择，这种选择的提出只要合法合规就不能剥夺。质疑处理也是采购过程的一部分，当中标供应商因为其他供应商的质疑导致自身中标结果被否定推翻，认为质疑答复及处理不合理甚至不合法，从而侵害自身合法权益，因此在规定的期限内书面提出质疑并无不妥，符合政府采购法及其实施条例的有关规定。
作者: bob1511 时间: 2017-5-15 09:41
哟切客闹 发表于 2017-5-15 09:31
两码事。何况质疑阶段还没到财政部门那里，投诉处理以及日常的监督检查、检举处理等行政处理行为，供应商 ...
我在上面的回复即一对应的是财政部门处理投诉的情况，二对应的是采购人处理质疑的情况。
对于质疑阶段，给予被取消中标资格供应商充分的自辩、对质的机会。在自辩与对质的过程中即相当于对其存在的疑问（即质疑）进行了回复。
作者: 哟切客闹 时间: 2017-5-15 09:48
本帖最后由 哟切客闹 于 2017-5-15 09:52 编辑
bob1511 发表于 2017-5-15 09:41
我在上面的回复即一对应的是财政部门处理投诉的情况，二对应的是采购人处理质疑的情况。
...
您回复一并未标明是处理投诉，只是针对财政部门取消某供应商的中标资格，并认为这相当于行政行为。
第二种，更不合理，采购人、采购代理机构在处理质疑答复时如果有冤假错案或主观寻租行为呢，即使给了相应供应商自己辩解的机会，能确保处理结果一定正确？同样的投诉处理是必须有辩解甚至质证的环节，即使如此每年对投诉的行政复议、诉讼后被撤销投诉结果的案例比比皆是。如果用制度杜绝供应商质疑救济的权利，得满足两个条件，一是修改政府采购法及其实施条例，二是确保没有冤假错案，凡是质疑结果都必须正确。否则只能逼着供应商绕过政府采购质疑投诉程序直接进行检举、举报了，举报是没有期限、主体、是否经过质疑投诉的环节，剥夺供应商的质疑救济权利，最后只会导致检举、举报、控诉的几率增加。
对于质疑处理结果，认为因此侵害自己权利而提出的质疑根据政府采购法实施条例不能在质疑处理结果还没正式出台前提出，必须是在该质疑环节结束后（质疑处理结果尘埃落定）才能提出。将一个质疑环节过程中的解释、自辩等同于法定的质疑是鱼目混珠行为，不可取。
第五十三条 政府采购法第五十二条规定的供应商应知其权益受到损害之日，是指：
（二）对采购过程提出质疑的，为各采购程序环节结束之日；
作者: bob1511 时间: 2017-5-15 10:17
哟切客闹 发表于 2017-5-15 09:48
您回复一并未标明是处理投诉，只是针对财政部门取消某供应商的中标资格，并认为这相当于行政行为。
第二 ...
对于质疑，采购人总归是要做出决定（谁作出决定能保证一定正确？）。这种建议的思路是要减少重复的程序，提高效率。简单举例，B质疑A提供虚假材料，采购人处理质疑并邀请双方进行对质，同时给予A自辩的机会。采购人通过这个过程决定取消A的中标资格，A对此再次质疑，同样的过程不就需要在进行一遍了？而此时，如果A对此不满同时也有了新的证据可以向行政进行投诉。
对于这种思路可能会与现有的法律法规不一致，跳出现有的法律框架来分析这个事，个人觉得还是有其合理性。
作者: 哟切客闹 时间: 2017-5-15 10:28
本帖最后由 哟切客闹 于 2017-5-15 10:30 编辑
bob1511 发表于 2017-5-15 10:17
对于质疑，采购人总归是要做出决定（谁作出决定能保证一定正确？）。这种建议的思路是要减少重复 ...
如果是这样的情况下进行投诉，监管部门可以直接驳回，未依法提出质疑的投诉不予受理。
法律法规对于谁质疑、什么情况下可以质疑、如何质疑、质疑时间期限都已经有明确规定，岂能人为的曲解甚至剥夺。权利是供应商的，为了自己这边的利益（所谓减少程序、提高效率）却牺牲供应商的权利和利益，这不符合政府采购是民事平等主体活动行为的原则。有些事、有些程序不能因为需要减少时间程序而可以随意改变或曲解，尤其是法律已有规定的前提下。自辩、解释这是处理质疑投诉时最起码的程序和对方的权利，将这一点看成法定的质疑过程，说句实话解释不通，也太过于自私和霸道。
作者: bob1511 时间: 2017-5-15 10:32
哟切客闹 发表于 2017-5-15 10:28
如果是这样的情况下进行投诉，监管部门可以直接驳回，未依法提出质疑的投诉不予受理。
法律法规对于谁质 ...
所以讨论这种思路需要先跳出现有的法律框架。此外，在这种思路下，供应商同样还是有维护自己权益的通道。
作者: 哟切客闹 时间: 2017-5-15 10:35
bob1511 发表于 2017-5-15 10:32
所以讨论这种思路需要先跳出现有的法律框架。此外，在这种思路下，供应商同样还是有维护自己权益的通道。
违反现有法律制度的，实质上没什么可进一步讨论的，确定是否违法是前提。这种剥夺供应商权利、损人利己的行为，个人非常的反感。
如真认为合理可以建议修改现有制度，不过难度很大，这样的设想基本上是没有可能实行的。
作者: bob1511 时间: 2017-5-15 10:42
哟切客闹 发表于 2017-5-15 10:35
违反现有法律制度的，实质上没什么可进一步讨论的，确定是否违法是前提。这种剥夺供应商权利、损人利己的 ...
哈哈，法律也是可以修改的嘛。不过作者的这种思路也确实没有太大的修改必要。即使被取消中标资格的供应商对这一事项进行质疑投诉，采购人或财政部门也可以不受理或者简单回复，那么供应商还是需要进行下一步的投诉或者行政复议。
作者: 哟切客闹 时间: 2017-5-15 10:51
bob1511 发表于 2017-5-15 10:42
哈哈，法律也是可以修改的嘛。不过作者的这种思路也确实没有太大的修改必要。即使被取消中标资格的供应商 ...
甚至检举、举报。法定的供应商权利为何要剥夺呢，与其如此不如考虑下是否是自身有问题，质疑处理的过于牵强，急于解决却有失公允呢。
质疑与通知书、合同签订，除非可能影响结果，否则是没有直接关联的。有些质疑明显缺乏依据，胡乱质疑，因为这些情况而停止采购活动本身就没有意义。
作者: 沈律师 时间: 2017-5-19 10:07
哟切客闹 发表于 2017-5-12 10:49
被取消资格的供应商提出的质疑，应当受理。
质疑是供应商最基本的救济权利，政府采购法明确供应商认为 ...
你仅仅从道理上说，没有从严格的法律规定上理解。一字一句地仔细看政府采购法对于质疑的规定。废标、重新采购等采购结果不在依法可以质疑的范围内。这是法律规定的缺陷，不可超越法律规定用道理来处理问题。政府采购法的质疑范围是有限制，并非任何问题都可以质疑。
作者: 哟切客闹 时间: 2017-5-19 11:17
本帖最后由 哟切客闹 于 2017-5-19 11:36 编辑
沈律师 发表于 2017-5-19 10:07
你仅仅从道理上说，没有从严格的法律规定上理解。一字一句地仔细看政府采购法对于质疑的规定。废标、重新 ...
这些废标、重新采购、中标无效是因为质疑答复处理导致的，质疑与答复也都是采购过程中的一部分，当供应商认为采购过程侵害了自身合法权益，因而提出质疑又有何不可呢。实际上不是法律法规存在缺陷，而是人为、主观的将一些环节认定脱离采购过程。采购法实施条例明确对于采购过程的质疑（知道或应知道）起算时间为采购程序各环节结束之日。另外对于原本的采购结果，因质疑投诉取消了某供应商的中标、成交资格，无论是重新招标还是选择下一位候选人，该供应商认为使得自己权益受到损害，依法提出质疑是合情合理的，当然您认为实施条例将采购结果的质疑固化为中标、成交结果，这一点我个人并不能完全认可，项目有成功也有失败，或许不是最终的结果，因为废标等还需要重走流程。
政府采购项目包括采购过程、和结果。如果因质疑投诉导致废标、重新采购等情形，不能认定为采购结果，个人认为既是采购过程的其中环节，毕竟废标、重新采购意味着这个项目还没有中标成交结果，还没有最终的结果，项目还在继续。否则既不是采购结果，也不属于采购过程，这些质疑投诉导致的废标、重新采购等总不能是单独脱离了该采购项目。
另外质疑处理有误怎么办，剥夺了供应商因此而质疑的权利，逼着对方去举报、诉讼么。
| 欢迎光临 bbs.ebnew (http://bbs.ebnew.com/) |
Powered by Discuz! X2.5 |