◆ 采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇，如在采购文件中将特定金额的合同业绩作为投标人的资格条件
◆ 采购文件的编制由采购人和代理机构共同完成，违法行为的法律责任由双方共同承担
【案情概述】
20××年3月28日，Z招标公司接受采购人委托，就该单位“物业消防运行服务项目”组织公开招标工作。自4月4日发布招标公告开始，招标过程历经了发售招标文件、开标和评标，期间共有6家投标人参与投标活动。经评审B公司综合得分最高，被推荐为第一中标候选人。采购人确认评标结果后，Z招标公司发布了中标公告。随后，投标人F公司向财政部门进行举报，称：招标公告供应商的资质条件中，设置了“自20××年至20××年三年内须具有1个（含）以上，合同金额在200万元（含）以上物业管理服务”的业绩条件，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇。
【调查情况】
本案争议的焦点是，采购文件将特定金额的合同业绩作为供应商的资格条件是否构成以不合理条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇。财政部门依法调取了本项目的招标公告、招标文件、投标文件等相关材料。调查发现，Z招标公司于4月4日发布招标公告，该公告第11条第5款对供应商资格设置了“自20××年至20××年三年内须具有1个（含）以上合同金额在200万元（含）以上物业管理服务业绩”的规定。
在调查取证阶段，采购人和Z招标公司答复称：本项目的业绩要求是从项目的专业特点和实际需要出发作出的规定；同时，其所要求的合同业绩金额低于本项目的招标预算金额，不属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇。
【问题分析与处理情况】
本案反映了政府采购活动中出现的几个相关问题。
一是采购文件将特定金额的合同业绩作为投标人资格条件是否合法合规。本案中，招标公告对供应商200万元合同业绩的资格条件要求不具有合理性：其一，采购方对200万元合同业绩的限定无法提供合法有效的依据，虽然200万元的要求低于项目的预算金额，但该限定与项目本身的预算金额并无直接关联，采购方提出的该合同业绩金额限定低于项目预算金额的说法无法证明该200万元合同业绩要求的合理性；其二，采购人和代理机构有多种方式可以实现对供应商履约能力的考核，将特定金额的合同业绩设定成资格条件并非唯一不可替代的方式，而且这种方式会构成“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”，违反《政府采购法》第二十二条第二款的规定；其三，“合同金额”的限定虽然不是直接对企业规模的限定，但由于合同金额与营业收入直接相关，实质是对中小企业营业收入的限制，构成对中小企业实行差别待遇或歧视待遇。
二是采购文件编制中违法行为的法律责任问题。在政府采购活动中，虽然采购人委托代理机构从事政府采购代理活动，但招标文件的编制是由采购人和代理机构共同完成的，且最终需经采购人书面确认。所以，采购人和代理机构须对采购文件编制中的违法行为共同承担责任。
因此，财政部门认为：该项目招标文件将供应商具有特定金额的合同业绩作为资格条件，违反了《政府采购法》第二十二条第二款“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”，以及《政府采购促进中小企业发展暂行办法》（财库〔2011〕181号）第三条“任何单位和个人不得阻挠和限制中小企业自由进入本地区和本行业的政府采购市场，政府采购活动不得以注册资本金、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等供应商的规模条件对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇”的规定。
综上，财政部门作出处理决定如下：根据《政府采购法》第三十六条、第七十一条，以及《政府采购法实施条例》第七十一条第一款第（二）项的规定，决定该项目中标无效，责令采购单位重新开展采购活动，并对采购人和Z招标公司作出警告的行政处罚。
（德海）