朱中一：论质疑投诉制度的性质及其对程序的影响中国政府采购杂志【转】 - bbs.ebnew

《政府采购质疑和投诉办法》（以下简称“94 号令”）于近日通过，并将于 2018 年 3 月 1 日施行。94 号令对质疑、质疑答复和投诉、投诉处理的相关程序、实体问题进行了规定，为《政府采购法》和《政府采购法实施条例》中“质疑与投诉”章节的内容提供了全面的、具有可操作性的配套规定。

立法工作现已尘埃落定、告一段落，而法律适用和执行工作一直没有停歇。政府采购当事人和监管部门在质疑、投诉过程中对于《政府采购法》《政府采购法实施条例》以及 94 号令具体规则的应用，仍需要准确把握和理解这些具体规则的含义。同时，立法不可能穷尽所有的现实可能性，具体规则空白或语焉不详的地方仍然存在。正确运用法律解释方法，准确适用法律规则，是接下来的重点任务。

通过立法资料、释义等材料推断立法者原意，是最常用的解释方法。参与《政府采购法》《政府采购法实施条例》和 94 号令等立法工作的机构、人员对相关规定的解释、说明、论著，常常被用来指导实务工作。但是，这些资料一般都是站在立法者的角度去分析问题，其思路和角度与法律适用、法律执行不完全一致；并且，立法空白的问题仍无法解决。

合目的性解释是另一种解释方法。即对政府采购质疑、投诉规则的适用、执行应符合这些法律规则或法律制度的立法目的。本文认为，政府采购质疑投诉制度的基本功能在于为供应商提供救济，相关的质疑投诉规则均应根据这一功能进行规定、理解、适用。

把要求审查的权利赋予供应商，是国际上通行的做法。联合国国际贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》第六章（第 52 条至第 57 条）对审查进行了规定。第 52 条第（1）明确规定，要求审查的权利只属于供应商或承包商，而不属于一般公众。根据《示范法立法指南》的说明，这一范围限制是为了防止出现过多的干扰，对公共采购的经济效益和效率产生不利影响。

《政府采购协定》（GPA）同样将质疑程序规定为供应商维护自身利益的救济途径。GPA 第 20 条第 2 款明确规定：“每一参加方应规定非歧视、及时、透明和有效的程序，以使各供应商对其拥有或曾经拥有利益的采购过程中产生的被指控的违反本协定的情况提出质疑。”20 条第 7 款规定的快速暂停机制和第 8 款规定的及时性原则，也体现了对质疑供应商商业利益救济的目的。普遍认为，GPA 设计的“磋商 - 质疑 - 司法审查”样式的救济机制，是供应商平等获得政府采购机会的重要保障制度。

我国《政府采购法》第六章（第51 条至第 58 条）对质疑、投诉制度进行了规定。与《示范法》和GPA相似，启动质疑投诉程序的主体也是认为采购文件、采购过程或中标、成交结果使自己的权益受到损害的供应商。质疑、投诉，乃至行政复议或行政诉讼，在这一程序链条中，每一个程序的启动主体，均系认为自身权益受到侵害的供应商。可见，《政府采购法》设计质疑投诉程序的出发点就是为供应商提供救济途径。

一些相关的质疑投诉规定也可以反映出质疑投诉制度救济功能的本质。例如：有关质疑投诉期限的规定，体现了对供应商积极维权的要求；供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料的规定（《政府采购法实施条例》第 55 条），体现了谁主张谁举证的原则；质疑、投诉事项应明确，且投诉事项不得超出已质疑实现范围的规定，体现了质疑投诉处理中按照供应商诉请范围进行审查的原则；投诉处理决定不包含制裁内容，体现了投诉处理行为不担负监督之责等，这些规定都可以反映出，立法者将质疑投诉制度定位于供应商权利救济制度。

94 号令是《政府采购供应商投诉处理办法》（以下简称“20 号令”）的发展，也反映了财政部对质疑投诉制度功能认识的变化。20 号令第 1 条阐述了多元化的立法目的，而 94 号令将立法目的简化为“规范政府采购质疑和投诉行为，保护参加政府采购活动当事人的合法权益，” 明显地突出了救济功能。

根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，相对人认为行政行为侵犯其合法权益的，需申请行政复议或提起行政诉讼。在《行政复议法》和《行政诉讼法》中，对原告资格条件采取利害关系标准进行了规定。通常认为，所谓利害关系，即被诉行政行为对原告（或申请人）的权利义务产生实际的影响。

同时，诉讼的本质即为权利提供救济的途径。所谓无救济即无权利，权利受到侵害时，国家提供诉讼途径作为公力救济的基本手段。

根据《政府采购法》第 58 条，投诉人对投诉决定不服可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。这条规定确立了政府采购纠纷解决的司法最终原则。鉴于行政复议和行政诉讼的基本功能在于为原告（申请人）提供救济，亦可反证质疑投诉制度的基本功能在于权利救济。

抑或有人指出，行政复议和行政诉讼制度尚具有监督功能，岂非可以反推质疑投诉制度也具有监督功能？此种推论并不妥当。首先，按近年来的行政诉讼立法及司法的实际情况，行政诉讼制度正在逐渐强调其救济功能。其次，行政复议和行政诉讼的监督功能在于对行政行为的合法性、合理性进行监督，就政府采购行政复议和行政诉讼而言，其监督的对象是政府采购监管部门的投诉处理行为。而对投诉人合法权益产生根本影响的是采购文件、采购活动，并不属于行政复议和行政诉讼监督的对象。

整个政府采购制度的基础在于建立一种公平的充分竞争的商业环境，以此实现采购的财政效益价值，并防止腐败的发生。而质疑投诉制度建立了一种供应商能启动的救济程序。商业利益驱动供应商维权，同时产生净化商业环境的作用。可见，《政府采购法》中包含质疑投诉制度，就是要利用其救济功能所发挥的效果。

肖北庚教授指出，“这种救济制度对采购阶段第三人权利的保障，不仅对他们实现参与政府采购逾期具有现实意义；更为重要的是从权利控制视角来看，有利于规范政府采购行为中采购主体的自由裁量权，从而在保证政府采购正常运作及其所体现的政府职能与预期的最终实现的同时，促进有利于贸易自由化的政府采购市场之形成。” 有的台湾学者甚至认为异议申诉制度是整部《政府采购法》的精髓所在。

根据前文分析，质疑投诉制度的基本功能在于权利救济。政府采购监督检查制度，则用来实现监督功能，即对采购活动合法性进行监督。《政府采购法》里面先后设了两个章节规定质疑投诉和监督检查。这两项制度的功能各有所指，形成互补的关系。

《政府采购法》第七章专门对监督检查进行了规定。该章内容所讲的是行政上的监督检查，是指作为政府采购的监督管理部门对政府采购活动中的当事人遵守法定义务的情况所进行的调查、统计、督促并提出处理意见的活动。它是政府采购监督管理部门行使监督管理权的行为，是政府采购监督管理部门实现监督管理的重要手段。

从其内容来看，该章规定的监督检查内容包括：政府采购监督管理部门应加强对政府采购活动及集中采购机构的监督检查；政府采购监督管理部门的禁止性行为；集中采购机构应建立健全内部监督管理制度；政府采购项目的采购标准应当公开、采购结果应予公布；依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督管理职责的政府有关部门应依法加强对政府采购活动的监督；审计机关对政府采购进行审计监督；监察机关应加强对参与政府采购活动的国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察；任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为均有权控告和检举等。

该章规定的监督，具有监督主体多元、监督手段多样、监督对象全面的特点。很明显，这一部分的规定所要实现的就是监督功能。质疑投诉制度侧重于救济功能，在为供应商提供救济的同时，实际上也在发挥着监督功能。

例如，对采购文件的质疑投诉的审查，必然对采购人和代理机构编写采购文件的行为进行监督；对采购过程的质疑投诉，也会带来政府采购监管机关对相关政府采购当事人在采购过程中的行为是否合法进行监督。

正如有的学者指出，“就公共采购法的实施和监督而言，由供应商所进行的监督具有独特的意义，供应商可以对采购过程的错误决定提出质疑、投诉、起诉，从而启动采购人内部审查、行政监管机关的行政审查以及司法机关的司法审查程序。”

伴随着市场经济的发展，现代意义的政府采购及其救济制度，其性质也由财政法向竞争法转变。在这个大背景下，政府采购救济制度通过惩处不法供应商的行为以救济与保护合法供应商与采购人合法权益的作用日益凸显。

同样，监督检查制度侧重于监督功能，但有时也会对供应商提供救济。例如，如发现违法行为而追究违法行为人的法律责任，作出相关行政处罚而导致中标、成交结果无效，这就为其他供应商获得该项采购业务提供了可能性。

因此，《政府采购法》的质疑投诉制度，其基本功能为救济功能，附带实现监督功能；监督检查制度，基本功能为监督功能，附带实现救济功能。这样，两种制度各有所指，互相补充，相得益彰。诚然，《政府采购法》的立法目的是多元的，保护政府采购当事人的合法权益仅是其中一项，但并不能因此就认为质疑投诉制度须担负实现其他立法目的的任务。立法者恰恰是设计了不同的制度去实现不同的立法目的。

权利救济功能在现有的政府采购法律体系中已经有全面的体现，例如：《政府采购法》第 52 条规定，质疑投诉的主体为主观权利受侵害的供应商；《政府采购法》第 57 条规定了投诉暂停制度等。在进行投诉处理工作的过程中，应根据权利救济功能理解并适用相关的法律规则。

权利救济功能在质疑投诉程序方面可以推演出以下四项原则：（1）保护真实法益；（2）有限审查原则；（3）谁主张谁举证；（4）利益衡量原则。

按照《政府采购法》第 52 条的规定，有权提起质疑和投诉的供应商为知道或应当知道权益受到损害的供应商。这个规定虽然涉及了“权益受到损害”，但是由于增加了“知道或应当知道”的前缀，使得通常根据字面解释按照主观判定标准来确定质疑投诉资格。

但是，主观判断标准在实践中往往难以把握，缺乏可操作性，在质疑投诉实践中产生了困扰。《政府采购法实施条例》第 53 条通过对质疑时效期间的起算进行有区分的细化规定，解决了“知道和应当知道”的判断问题，但并没有从根本上改变主观判断标准，对于质疑投诉供应商是否存在真实的法益无法辩明，实践中的困扰仍不可避免。

虽然“知道和应当知道权益受到损害”的表述是我国法律的通行做法，但民事诉讼和行政诉讼的实践均已转向客观判断标准。所谓客观判断标准，即原告应与诉讼标的具有客观存在的利害关系，其合法权益实际上已经受到了或者必然会受到侵害。原告资格建立在利害关系基础之上，这已为司法实践所普遍接受。

近年来关于政府采购质疑投诉的理论研究中，人们也开始接纳以利害关系概念为核心的客观判断标准。有学者指出，“在政府采购的任何阶段，只要能够证明与政府采购行为的结果有充分的利害关系并认为受到政府采购行为不利影响的人，即可拥有救济资格并依法行使救济权利。”

客观判断标准在政府采购质疑和投诉领域可以推演出以下规则：（1）供应商（包括潜在供应商）的经营范围应满足采购需要，方能对采购文件提出质疑和投诉，当然，对经营范围适用性的审查标准应比较宽松；（2）如采购项目对供应商提出特定的资格、资质要求的，如果供应商（包括潜在供应商）不具备该项资格资质要求，就不能对采购文件的内容（该项资格、资质条件除外）提出质疑投诉；（3）未参加政府采购活动的供应商，不得对采购活动及中标、成交结果提出质疑投诉。

《政府采购法实施条例》第 55条规定：“供应商质疑、投诉应当有明确的请求”。94 号令第 12 条第（三）项和第 18 条第（三）项要求质疑、投诉事项和与之相关的投诉请求应当“具体”、“明确”。

所谓具体、明确的质疑投诉事项，是指供应商提出质疑、投诉应针对采购文件中的某条具体的规定、采购过程中采购人或采购代理机构的某个行为（作为或不作为）或者相关供应商的某个特定的行为。所谓具体、明确的投诉质疑请求，应根据 94 号令第 31 条和第 32 条规定的内容予以列明：（1）认定投诉事项成立；（2）认定中标或者成交结果无效；（3）责令重新开展采购活动；（4）撤销合同。

94 号令相对于 20 号令就投诉处理决定的内容发生了巨大的变化。按20 号令第 18 条和第 19 条的规定，如投诉成立，应做“采购活动违法”或“全部或者部分采购行为违法”的决定。而 94 号令对于投诉事项成立的，则应“认定投诉事项成立”，并在此基础上根据是否影响采购结果作出其他决定。从立法的变化可以看出，94号令已经转向于围绕投诉请求开展投诉处理工作。

有限审查原则可以推演出以下规则：（1）质疑、投诉必须明确、具体，否则按不符合投诉条件处理；（2）质疑答复和投诉处理仅就质疑、投诉事项进行审查、答复、处理；（3）在投诉处理过程中发现其他违法违规行为，另行启动监督检查程序予以处理。

94 号令第 25 条首次在政府采购投诉处理领域引入举证责任的概念。根据该条规定，应当由投诉人承担举证责任的事项，投诉人未提供相关证据、依据和其他有关材料的，视为该投诉事项不成立；与之相对应，如被投诉人未按照投诉答复通知书要求提交相关证据、依据和有关材料的，视同放弃说明权利，依法承担不利后果。

这一规定与《民事诉讼法》第 64 条规定的“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则一致。“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则应成为政府采购投诉处理证据规则的核心。

政府采购质疑、投诉过程中其他关于证据的规定，均应按照“谁主张、谁举证”的原则进行规定和解释：（1）对于供应商质疑、投诉时未提交事实依据的，应根据 94 号令第 21 条第（二）项的规定，以投诉书内容不符合规定为由，不予受理；（2）供应商无法自行取证的，应提交相关的证据线索，由财政部门调查取证；（3）采购人和采购代理机构在质疑答复程序中，不具有调查取证的权力，亦不承担相关的法律责任；（4）财政部门仅在其认为有必要时，得主动进行调查取证；（5）通过比较各方当事人提交证据的质量、数量，对事实进行认定；（6）质证程序采取当事人主义。

《政府采购法》第 57 条规定，政府采购监管部门可以视具体情况暂停采购活动。《政府采购法实施条例》第 54 条将暂停制度延伸到质疑程序，即“询问或者质疑事项可能影响中标、成交结果的，采购人应当暂停签订合同，已经签订合同的，应当中止履行合同。”

根据上述规定，暂停制度的实施属于自由裁量的范畴。而非一经质疑投诉即当然暂停。是否需要暂停，应当由采购人或政府采购监管部门根据实际情况自由裁量后作出决定。应当暂停而不暂停，不应当暂停而暂停，都是错误的。

如何判断是否应当暂停？一种常见的看法认为，发现采购文件、采购活动存在违法情形，是判断是否暂停的主要事实根据。但这种观点经不起仔细推敲。在投诉处理过程中，投诉所针对的采购文件规定或采购活动是否属于违法，尚在调查、认定过程中。在投诉处理决定作出之前，只能以存在“违法嫌疑”论。若已经认定存在违法情形，采购人应予废标，投诉处理机关应以投诉处理决定的形式进行处理，无需采取暂停措施。

利益衡量应成为必要性判断的基础。政府采购活动有多方当事人参与，所涉及的利益也很复杂，包括了财政资金使用效益、采购效率等国家利益、公共利益，也包括了各家供应商（包括潜在供应商）的私人利益。

作为权利救济的制度，质疑答复和投诉处理程序应对各方利益进行衡量，特别是考虑政府采购所涉及的公共利益，决定是否采取暂停措施。基于利益衡量而采取暂停措施，符合国际通例。

《联合国国际贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法立法指南》在解释为何《示范法》第 56 条采取了非自动性暂停的方法时指出：“第 56 条就暂停问题采取的方针是求得两方面的平衡：一方面照顾到投诉者谋求审查的权利，另一方面又考虑到采购实体总希望既经济而又有效率地缔结采购合同，不致对采购进程带来过渡的干扰和延误。”GPA 在设立暂停制度时，要求在“决定是否采取此类措施时，可考虑对有关利益包括公众利益所造成的重大不利后果。”

在日本，供应商提出质疑的 10 天内，政府采购审查局应要求采购实体做到中止合同的授予或者中止合同的履行，除非采购实体能投提出“紧急的、领人信服的情势”或“民族利益”以排除合同的中止。由此可见，暂停与否系利益衡量的结果。

在采取暂停措施时，投诉处理机关应考虑以下因素：（1）采购需求是否迫切；（2）根据投诉内容，是否存在明显违法的情形，并且对供应商造成了不可挽救的损害。

wzl11 发表于 2018-3-29 19:59
“在投诉处理过程中发现其他违法违规行为，另行启动监督检查程序予以处理”，好像找不到法条依据