招标代理：这种情况属于犯串通投标罪！【转】 - bbs.ebnew

摘要：招标代理机构因其违法行为可能承担民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任。其中，刑事责任后果最为严重。串通投标行为是招投标活动中最常见的违法行为，但招标代理机构是否可能因串通投标行为构成刑法规定的串通投标罪并被追究刑事责任？理论界和实务界对此存在一定争议。检索相关司法案例，实践中确实有法院认定招标代理机构构成此罪。此外，通过刑法内部的共犯理论解释，招标代理机构存在串通投标罪入罪风险。

自《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）于2017年12月27日通过修改取消招标代理机构资格行政审批认定以来，如何有效地对招标代理机构进行监督管理成为热议话题，加强招标机构的事中事后监管已成为行业共识。在行政监督、当事人监督以及社会公众监督日趋严格的环境下，招标代理机构应当加强自律，严格管控合规性风险。串通投标行为是招投标活动中最常见的违法行为，但招标代理机构是否可能因串通投标行为构成《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）规定的串通投标罪并被追究刑事责任？理论界和实务届对此存在一定争议。

《招标投标法》第三十二条第二款规定：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。” 第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”　　

《刑法》第二百二十三条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”

《刑法》第二百三十一条规定：“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”

立法者在对串通投标行为性质进行评价时加入“情节严重”这一因素进行综合评价，正是以“情节严重”来限制串通投标罪犯罪成立的范围，防止把轻微的违法行为作为犯罪来处理，体现了刑法谦抑性价值。《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字(2010)23号）第七十六条规定：“投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的；（三）中标项目金额在二百万元以上的；（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；（五）虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；（六）其他情节严重的情形。” 上述规定立案标准虽然不是犯罪构成要件本身，但其实质上是对串通投标行为人刑事追诉的入罪要求，是对串通投标罪犯罪构成要件的综合性概括。

否定的观点认为，依据《招标投标法》第十三条规定：“招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织”。即招标代理机构是独立于政府和企业之外的为市场主体提供招标服务的专业机构，属于中介服务组织，不属于刑法第二百二十三条招标人的范畴。否定说的观点得到理论界一些学者的支持，如有学者指出，招标代理机构虽然代理招标人进行招标事宜，但毕竟不是招标人，同时也就不宜对“招标人”作扩大解释。严格遵守罪刑法定原则，招标代理机构不应成为本罪主体。此种情况若构成犯罪，应定侵犯商业秘密罪或其他相关罪名，而不是直接入串通投标罪。

肯定的观点认为，串通投标罪的主体不应局限于《招标投标法》的规定，而应该在刑法自身体系内作实质解释。此外，《招标投标法》第十五条规定：“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。”招标代理人代理招标人具体组织实施招投标活动，是实质意义的招标人，应当属于刑法意义的招标人范畴，在主体方面可以按照招标人来认定，所以说主体满足要求，根据刑法第二百二十三条第二款有可能构成串通投标罪。

笔者倾向肯定说，即招标代理机构可能构成串通投标罪，通过刑法内部的解释或共犯理论可以解释为代理机构为犯罪的招标人或投标人的共犯。《刑法》第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。” 共同犯罪的构成要件包括：第一，几个犯罪人必须有共同故意。即几个犯罪人对自己实施的危害行为都持故意的心理状态，并且他们都认识到自己和其他行为人在共同进行某一犯罪活动；第二，几个犯罪人必须有共同的犯罪行为。这是指犯罪人各自的犯罪行为都是在他们的共同故意支配下，围绕共同的犯罪对象，实现共同的犯罪目的而实施的；第三，几个犯罪人所实施的犯罪行为都同危害结果具有因果关系。招标代理机构与投标人或投标人的串通投标行为完全符合上述共同故意犯罪的构成要件。共同犯罪中，只要有一方主体适格就可以入罪。因此，招标代理机构仍然有可能构成串通投标罪。

笔者检索相关串通投标罪案例，实践中确实有法院认定招标代理机构构成此罪。例如2016年黑龙江省宇堃建设工程咨询有限责任公司等串通投标案中的判决书中写道：“本院认为，被告单位黑龙江省宇堃建设工程咨询有限责任公司作为招标代理机构，违反《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，在依法必须进行招标的工程建设项目中，以营利为目的，未能履行招标的相关程序，受招标人的指使，在未公开招标的情况下，帮助招标单位指定的投标人补办和完善招投标的相关材料。其行为损害国家、集体、公民的合法利益，情节严重，已构成单位串通投标罪。被告人李某甲作为该单位招标代理项目的主要负责人和责任人，在明知违法的情况下，仍为单位牟取不正当利益，并直接领导、指使单位员工开展该项目的运作，其行为亦构成单位串通投标罪。”

以上案例充分说明，在主体上，《刑法》第二百二十三条规定的串通投标罪是确定性规则而非准用性规则，其主体范围的设定并不以《招标投标法》为依据。结合《刑法》第二百二十三条和第二百三十一条的规定及二者之间的联系，串通投标罪的主体首先规定的就是自然人主体；因此，招标代理机构以及评标委员会成员等虽非《招标投标法》意义上的招标人和投标人，但如果实施了串通投标行为，情节严重，达扰乱了正常的经济社会秩序，损害了国家、集体、公民合法利益，理应成为串通投标罪的行为主体。

招标代理机构在招投标活动中因其违法行为可能承担民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任。其中，刑事责任后果最为严重。串通投标是招投标活动中最常见的违法行为，通过刑法内部的共犯理论解释，招标代理机构因其与投标人或招标人的串通投标行为可能构成串通投标罪。因此，招标代理机构在开展招标代理业务过程中，应当严格管控廉洁风险，坚决杜绝串通投标行为，以避免因串通投标罪被追究刑事责任，给单位和个人造成重大损失。