某建筑公司中标一宗市政施工工程。该施工工程招投标采用旧版《招标文件》，要求投标人推荐的项目经理投标时须无在建项目（投标时的上级新规定删去此项要求），中标公司对此做了承诺。但其派遣的项目经理原负责项目虽在投标之前经建设单位批准转由他人接替，却未对网上公布的《施工许可证》相应变更。因此，某区住建局引用《招标投标法》第五十四条规定，以某中标公司“弄虚作假，骗取中标”为由，作出某中标公司中标无效的处理决定。
本文认为，该处理决定将不构成《招标投标法》第五十四条规定的“弄虚作假”行为。按照该规定认定中标无效，起码是错用弄虚作假的判断依据、错解弄虚作假的构成标准和错认弄虚作假的其他方式，最终导致适用法律和案件处理上的错误。
一、错用弄虚作假的判断依据：《招标文件》不能作为判断弄虚作假的依据
某区住建局之所以认定某中标公司弄虚作假，其根据是某中标公司关于无在建工程的承诺与旧版《招标文件》隐晦模糊的无在建工程要求不一致。这实际上就是以旧版的《招标文件》为根据，来认定某中标公司弄虚作假进而作出某中标公司中标无效的决定。然而，这种做法是有悖于认定合同无效只能根据法律和行政法规的法律规定和司法解释。《合同法司法解释一》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”这一规定的法律依据是《合同法》第五十二条第五项关于“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的规定。招标投标活动本质上是一种以缔结合同为目的的合同行为，中标无效属于合同无效之列。因而中标是否无效，其认定依据必须是法律和行政法规。而无效的理由是是认定合同无效的重要内容、题中之义，是否具有无效理由的判断依据同样也必须是法律和行政法规。可见，从是否弄虚作假的判断依据上看，某区住建局的处理决定显然是错用判断依据的。
二、错解弄虚作假的构成标准：《招投标法》规定的弄虚作假应作同类解释
某中标公司是否存在弄虚作假，应当根据《招标投标法》关于弄虚作假的规定来认定。《招标投标法》第五十四条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效……”至于何为“以其他方式弄虚作假”，《招标投标法实施条例》第四十二条第二款作了五项规定：“（一）使用伪造、变造的许可证件；（二）提供虚假的财务状况或者业绩；（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；（四）提供虚假的信用状况；（五）其他弄虚作假的行为。”这两个规定均属于例举式法律规定，其中“以其他方式弄虚作假，骗取”和“其他弄虚作假的行为”则为兜底条款。而对例举式法律规定的兜底条款，只能作“只含同类”的同类解释。
该两规定明确列举的弄虚作假行为均是严重的弄虚作假行为，均为涉及资信上弄虚作假，均会导致中标工程存在难以按时保质保量完成的风险。按照同类解释规则，“以其他方式弄虚作假”和“其他弄虚作假的行为”，应与前述明确列举的弄虚作假行为同类，即“性质相同、手段相似、后果相当”。某区住建局的处理决定把根本不可能与前述两个规定的弄虚作假同日而语的无在建工程承诺认定为弄虚作假，其误区就在于错解弄虚作假的构成标准。
三、错认弄虚作假的其他方式：中标公司的失实承诺并不符合弄虚作假标准
为了参与市政工程的投标，某中标公司在送交投标材料之前向建设单位要求将在建工程项目经理张某某变更为宋某某。建设单位也于中标公司在送交投标材料之前作出《关于+++工程变更项目的通知》，同意某中标公司的要求。据此张某某已从该在建工程项目经理的岗位上退出，被指派为某中标公司中标工程的项目经理。张某某退出该在建项目经理的时间，比某中标公司送交招标材料的时间早几天，因而某中标公司是如实做无在建工程的承诺的，不存在任何弄虚作假问题。
至于《施工许可证》记载内容未作相应的变更，则只是手续尚未完善而已，而且还是建设单位未能即使予以变更，不能依此否定事实上在建项目经理变更的事实，也不应该将此责任转嫁到某中标公司身上。即使按照某区住建局处理决定的理解，即必须是《施工许可证》记载内容变更后才算无在建工程，某中标公司的无在建工程的承诺充其量也只能算是非有意的不实问题，而不是有意地做虚假承诺。
某中标公司的这种无意造成的不实承诺，既不是《招标投标法》第五十四条明确列举的“以他人名义投标”，也不属于《招标投标法实施条例》第四十二条第二款明确列举的四种弄虚作假行为。而以兜底条款的同类解释“性质相同、手段相似、后果相当”的标准来衡量，也不可能属于《招标投标法》规定的弄虚作假的同类或同级行为。可见，某区住建局的处理决定在这方面存在错认弄虚作假“其他方式”的错误。
作者：余文唐（福建省闽莆律师事务所专家顾问）
来源：中国法院网