张幸临：GPA修订文本：形式变化及其实质意义【转】 - bbs.ebnew

（本文发表于《中国政府采购》杂志2018年第七期，作者系东北财经大学法学院副教授）

2018年4月10日，习近平主席在博鳌亚洲论坛2018年年会开幕式发表主旨演讲时，宣布我国将加快加入WTO《政府采购协定》（英文简称“GPA”）进程。一周后，在财政部2018年一季度财政收支情况新闻发布会上，财政部国库司负责人表示，将进一步改进我国加入GPA的出价，尽快提交WTO，以落实习主席讲话。基于此，可以预见，我国2007年底启动的GPA加入谈判将进入加速通道。一旦完成加入谈判正式成为GPA成员方，我国即有义务遵守GPA的各项规定。因此，不论实务界还是学术界，均有必要了解GPA文本。

旨在促进政府采购市场对外开放的GPA是WTO框架下的一个可由成员方选择参加的复边协议，其最初文本签署于1994年乌拉圭回合谈判结束之时（以下简称为“1994文本”），该文本已经WTO政府采购委员会修订，修订后的GPA文本（以下简称为“2012文本”）已于2012年3月底通过、2014年4月6日生效。GPA2012文本从形式和实质内容方面均对1994文本进行了修订、改进。

其实质性改进主要包括在序言中新增了物有所值和反腐败及避免利益冲突两个GPA的价值目标、进一步明确了GPA的适用范围、改进了GPA涵盖范围修正规定、完善了发展中国家特殊待遇规定、修改了采购程序规则及透明度规定、以及修订了质疑投诉处理规定。

GPA2012文本对1994文本做出的实质性改进固然重要，其对1994文本形式上所做出的调整、改进亦不容忽视。这不仅是因为简化和改进GPA文本使其更加易懂好用是此次修订GPA的主要目的之一，更是因为研究、解析2012文本对1994文本所做的形式上的调整、改进对于深入理解其对GPA规定的实质性改进、弄懂GPA条款内容及其条款之间的内在逻辑关系以及GPA的理念和发展方向具有重要意义。

因此，本文主要探讨GPA2012文本对1994文本形式上所做的种种改进，以期通过全面梳理、归纳GPA2012文本形式上的变化、探究这些变化的原因或目的、深入分析这些变化的实质意义，有助于大家正确理解GPA2012文本规定。

GPA1994文本包括两部分内容。第一部分是序言和正文24个条款，前者明确了GPA的价值目标（比如促进国际贸易自由化等），后者主要规定了GPA的适用范围、基本原则、采购方法与采购程序规则、实施与救济机制以及加入和退出GPA等事宜。第二部分是四个附录，附录一列明各成员方的出价清单（包括受GPA规则规范的中央实体、地方实体和其他实体的清单，以及对GPA成员方开放的服务和建筑服务清单），附录二、三、四分别列明各成员方发布预定招标通知、选择性招标程序中合格供应商常设名单信息以及有关GPA涵盖采购的法律法规、司法判决及行政裁决的出版物。

正文条款是GPA的核心内容，其条款排序是否合理、条款之间的逻辑关系是否清晰严谨、条目名称是否准确对正确理解和实施GPA规定具有重要影响。然而，正如本文下一部分所分析的，GPA1994文本正文条款排序有不少混乱之处，有些条款排序不够合理，未能处理好条款之间的内在逻辑关系；有些条款名头含混或不够准确。这些缺点导致GPA1994文本繁琐、复杂、难懂，在一定程度上影响了WTO成员方特别是其中的发展中国家成员方加入GPA的意愿。

GPA2012文本没有改变GPA原文本的基本架构，其还是由序言和正文加上附录两部分组成；2012文本对1994文本的改进主要体现在对其正文条款进行了精简、增删、整合、拆分、以及重新编排，下文详述。

GPA2012文本对1994文本正文条款进行了精简，通过合并、拆分、重新组合等方法将原来的24个条款减至现在的22个条款。更值得称道的是，现在的22个条款中还包括两个新增条款，一是新增了定义条款(Definitions)，将GPA文本中涉及的一些基本概念集中规定在第1条定义条款中，这种安排既有助于对GPA条文内容的理解，亦使GPA文本结构更为合理；二是新增了第14条“电子拍卖”(Electronic Auctions)规定，使GPA规则与时俱进，能够适应现代网络技术的发展，规范电子化采购，有助于扩大GPA的适用范围。

GPA2012文本对1994文本的正文条款进行了整合、重排，其正文条款排序及文本逻辑结构更为合理。笔者将GPA2012文本正文的22个条款分为以下四部分，并在每一部分中具体说明2012文本是如何对1994文本进行整合修订的，同时分析这些形式变化的实质意义。

GPA2012文本中的总括性规定包括第1-5条。这些条款分别涉及定义、适用范围和涵盖范围、安全和一般例外、总则以及发展中国家特殊待遇规定。在这部分条款中很容易看到2012文本对1994文本正文条款的整合、简化及理顺。最典型的例子是关于GPA适用范围条款的重新整合与重新排序。

其一,GPA2012文本第2条“适用范围和涵盖范围”（Scope and Coverage)条款并入了原1994文本第1条“适用范围和涵盖范围”规定以及原第2条“合同估价”规定。因为GPA规范的是成员方超过一定门槛价以上的货物、服务和工程采购，因此需要对采购合同价值进行估算以确定其是否在GPA涵盖范围内；为此，1994文本中单列了一条合同估价规则，以防范GPA成员方的采购实体通过各种手段规避GPA的适用。合同估价涉及到GPA的适用范围，虽然重要但单列一条未免繁琐。GPA2012文本将其并入“适用范围与涵盖范围”条款更合乎逻辑，也使GPA文本更为简洁。

其二，适用例外规定因会影响到GPA的适用范围因而与GPA适用范围条款密切相关，但1994文本却将“本协议的例外”（Exceptions to the Agreement）远远放到了第23条，与第1条适用范围规定相隔甚远；2012文本将前述适用例外规定前移到第3条，紧随在“适用范围与涵盖范围”条款后，并且还将条目名称改为“安全和一般例外”（Security and General Exceptions）。这种修改不仅使GPA适用范围相关条款排列更为合理，有助于从整体上理解GPA的适用范围，而且更清晰地点明了GPA的适用例外包括安全例外和一般例外在内。

此外，2012文本在其新增的第1条定义条款中明确了与界定GPA适用范围有关的“商业货物或服务”、“服务”及“建筑服务”等基本概念。2012文本将涉及GPA适用范围和涵盖范围的规定集中在文本的前三个条款中，更清楚地说明了GPA的适用范围，亦更便于理解其适用范围。

2012文本第4条“总则”(General Principles)规定是另一个成功整合1994文本的典型例子。GPA1994文本中没有总则条款，其原则性规定分别体现在第3条“国民待遇与非歧视”(National Treatment and Non-discrimination)条款及第7条第1款关于招标程序应以非歧视方式进行的原则性要求、第4条“原产地规则”(Rules of Origin)条款、以及第16条“补偿”(Offsets)条款中。

非歧视原则是GPA的首要和核心原则，包括国民待遇和最惠国待遇两个方面。原1994文本第3条条目名称中将“非歧视”原则包含的一个主要方面“国民待遇”与“非歧视”并列，不合逻辑，因为这两个概念并非并列关系，而是前者（即“国民待遇”）应包含于后者（即“非歧视”）规定之中；而GPA2012文本在其第4条第1款中删掉了原条目名称中的“国民待遇”一词，只单列了“非歧视”(Non-Discrimination)作为此款名头，更为准确、合理。

国民待遇原则要求GPA成员方不得在本国和外国成员方的货物、服务及供应商之间实施歧视待遇，这就涉及以什么为标准区分本国和外国货物、服务的问题。

1994文本为此单列了一条“原产地规则”（第4条），要求成员方不得适用不同于同期正常贸易过程对其他GPA成员方货物或服务所适用的原产地规则；而2012文本将此条并入了第4条“总则”中，强化了正确适用原产地规则与确保非歧视原则实现之间的关联性。

此外，2012文本还将所有支撑GPA具体采购程序规则的原则性规定都纳入了第4条“总则”条款中；除了前文提及的非歧视原则和原产地规则外，该条还并入了1994文本第16条关于禁止补偿的原则性规定（现第4条第6款），新增了关于使用电子方式进行采购时的基本要求（现第4条第3款），明确了采购实体进行涵盖采购时应遵守的基本规定，在第4条第4款中明确要求采购实体应以透明和公正的且符合GPA具体要求（比如避免利益冲突）的方式进行涵盖采购。如此一来，GPA的原则性规定均归入“总则”条款一条中，这样的文本安排更加清晰、合理，进一步明确和突出了GPA对其成员方的原则性要求。

GPA2012文本中的政府采购程序规则与透明度规定包括第6-17条。2012文本在这一部分也整合、拆分、重排了1994文本中的相关条款。原1994文本关于采购程序规则的排列不够合理，从其第6-19条的条款排列看，似乎意在按照下列顺序规定采购程序规则：招标前的准备——发布招标通知——提交投标文件——决定合同授予；但相关规定分散且排序不合逻辑。例如，编制招标文件是招标准备阶段的主要工作，其中包括起草技术规格，因此关于技术规格方面的要求规定在招标文件条款中比较合理。

然而，GPA1994文本不仅将技术规格条款单列一条且将其列为了该文本采购程序规则的第一个条款（第6条），与招标文件条款（第12条）相隔5个条款，中间插入了发布招标通知、提交投标等规定。这样一来，破坏了采购程序规则之间应有的内在联系，亦不能清晰反映出采购的流程。

再有，1994文本第16条“补偿”（Offsets）条款规定了禁止采购实体在对供应商产品、服务进行资格审查或评审投标时考虑贸易补偿，但发展中国家可在加入时就补偿问题进行谈判。如前所述，该规定显然是一项原则性规定，更宜放在原则性规定条款中；至于其中对发展中国家的特殊规定，则更宜放在发展中国家特殊和差别待遇条款中。

GPA2012文本按下列顺序重排了GPA采购程序规则：发布采购通知规定（第7条）—— 关于采购通知中所涉及主要事宜的规则以及投标文件规定（第8-14条）——投标处理和合同授予规定（第15条）——公开合同授予信息规定（第16和17条）。针对前文提到的两个问题，2012文本均做出了改进：一是将技术规格和招标文件并为一条（第10条）；二是将原第16条补偿规定的两款内容分别放到了更为合适的条款中（原第16条第1款禁止补偿的原则性规定并入了现第4条“总则”中（第6款），第2款对发展中国家的特殊待遇规定则并入了现第5条“发展中国家”条款中（第3款(b)项）。

至于透明度要求，GPA成员方本身和GPA涵盖范围内的采购实体均有公开和提供政府采购相关信息的义务。原1994文本将对成员方的透明度要求全部规定在第19条“关于成员方义务的信息和审议”条款中了；2012文本则将此条款拆分了。原第19条第1款要求GPA成员方迅速公布与GPA所涵盖的政府采购有关的法律、法规、司法判决、普遍适用的行政裁决及相关标准合同条款的规定现单列为2012文本第6条“采购制度的信息”(Information on the Procurement System）。这种做法可突出公开相关采购法律法规之类的信息是GPA成员方在确保采购透明方面的首要义务。

原第19条第2-4款要求GPA成员方向其他成员方提供合同授予信息的规定和第5款要求成员方每年向WTO政府采购委员会提交GPA涵盖采购统计数据的规定，分别并入了2012文本中规定相应内容的第16条“采购信息的透明度”(Transparency of Procurement Information)和第17条“信息披露”(Disclosure of Information)条款中。这两个条款主要从应公开信息的内容方面（比如向供应商提供的信息、合同授予信息、统计数据的收集和报告等）规定了各相关主体（包括GPA成员方和受GPA规范的采购实体等）应承担的责任，而非根据承担责任的主体不同，分别单列GPA成员方和采购实体的信息公开义务。这种改进进一步凸显了哪些采购信息需公开透明，更具可操作性，有利于确保GPA规则在成员方的正确实施。

GPA2012文本中的实施与救济机制规定，包括第18条和20条。第18条“国内审查程序”（Domestic Review Procedures）规定，是对原1994文本第20条“质疑程序”（Challenge Procedures）规定的修订；条款名称的改变突出了2012文本第18条规定的是一种国内政府采购救济机制。

更重要的是，2012文本第18条对原1994文本第20条的编排进行了调整，使其逻辑结构更为合理，条款更加简洁、清晰。例如，原1994文本第20条在第1款中先对鼓励投诉供应商与相关采购实体进行磋商做出了规定，然后在第2款中规定了对各成员方质疑程序的基本要求，接下来在第3款中要求成员方“以书面形式规定其质疑程序并使其可以普遍获得。”2012文本则将前述第2款和第1款互换了位置，将对成员方质疑程序的基本要求放在了第1款（即现第18条第1款），这种先明确总体要求再规定具体要求的安排显然更为合理。

此外，2012文本还将上述1994文本第20条中单列一款的第3款并入了第18条第1款；这种将所有对GPA成员方的总体要求都放在第一个款中的做法，使相关条款内容更加紧凑、简洁且更合乎逻辑。再如，原1994文本第20条中单列了一款（第8款）要求质疑程序“及时完成”；2012文本则将该款规则合并到了关于审查机构的程序规则要求（即现第18条第6款）中，在原规定审查机构以书面形式作出意见和决定前增加了“及时”一词，要求“审查机构应及时以书面形式作出决定或提出建议，......”。经此合并，GPA对成员方投诉处理机构“及时”完成质疑投诉的要求未变，但文本更加简洁。

GPA2012文本的第20条是关于GPA成员方之间通过磋商谈判解决争议的规定(Consultations and Dispute Settlement)，原为1994文本第22条。在1994文本中第22条原有7款，各款内容排列合理；该条第1款首先指明了适用WTO协议项下的《关于争端解决规则与程序的谅解》（通常简称为“DSU”）的规定解决GPA成员方之间的争端，除非以下条款另有具体规定；然后其余6款分别规定了解决GPA争端时的特殊规则，涉及争端理由及磋商、争端解决机构（DSB）的职权、专家组的职权范围及组成、解决争端的时限以及禁止交叉报复规定。

该规定表明，普遍适用于解决WTO协议争端的WTO争端解决机制总体上适用于GPA争端解决，但GPA中有不同于WTO争端解决机制的特殊规则，要优先适用。GPA2012文本大幅缩减了“磋商和争端解决”条款的内容，只保留了3款内容，并重新进行了排序。2012文本此处的变化缘于GPA成员方决定基本上适用DSU解决他们之间就GPA产生的争端，因此，除仍保留了禁止交叉报复的特殊规定外，2012文本第20条中删除了原1994文本第22条中关于GPA争端解决程序的其他特殊规则。

在保留下来的3款中，GPA2012文本首先规定了成员方应先寻求磋商解决争端，然后明确了在何种情况下一成员方可援引WTO争端解决机制解决争端，最后说明了适用DSU的除外情况（不可实施交叉报复）。修改后的GPA“磋商和争端解决”条款更为简洁、清晰、明确。

GPA2012文本中的其他规定包括第19、21和22条。2012文本第19条对“涵盖范围的修改和更正”(Modifications and Rectifications to Coverage)做出了规定，其大部分内容是原1994文本第24条“最后条款”中的第6款“更正或修改”方面的规定；此外，该条中还新增了便利异议解决的仲裁程序规定（现第19条第7款），以方便解决GPA成员方之间就修改GPA涵盖范围产生的争议。可见，2012文本中关于GPA涵盖范围修改和更正的这一“新条款”系从原1994文本第24条“最后条款”中拆分而来。将原有的关于GPA成员方修改和更正受GPA规范的采购实体等方面的规定（即原第24条第6款）单列，很显然是为了凸显该内容的重要性，单列一条也的确起到了这一作用。然而，笔者认为，此条款的位置似不合适。

如前所述，2012文本主要通过前三个条款尤其是第2条“适用范围和涵盖范围”条款界定GPA对各成员方的适用范围，现新增的第19条规定的是“涵盖范围的修改和更正”，同样涉及GPA的涵盖范围问题，似宜前提，与第2条放在一起；或者与上述第20条“磋商和争端解决”条款互换位置，放在“磋商和争端解决”条款后。GPA2012文本将该条款插入第18条“国内审查程序”和第20条“磋商和争端解决”条款之间有些莫名其妙，缺乏合理性，希望未来进一步改进GPA文本时再作调整。

GPA2012文本第21条“机构”(Institutions)条款，主要规定了政府采购委员会的组成和职责。原1994文本第21条“机构”规定比较简单，只规定了政府采购委员会的组成和说明其可设立工作组或其他附属机构。2012文本在保留这些规定的基础上，并入了原1994文本第24条第7款中关于采购委员会每年应审议GPA实施情况及向WTO总理事会提交年度报告的规定，以及原第17条第2款关于WTO成员中的非GPA成员方可申请以观察员身份参加委员会的规定。经过这种整合，GPA关于政府采购委员会的组成及职责规定更加紧凑、明晰。

GPA2012文本第22条为“最后条款”(Final Provisions)，其中包含了原1994文本第24条中的绝大部分内容，涉及GPA的接受和生效、加入和退出等方面的规定；此外，还新增列了下一步工作的主要领域，明确了政府采购委员会应通过针对中小企业待遇、统计数据的收集和发布、可持续采购的处理、各成员方附件中的排除和限制，以及国际采购中的安全标准这五个项目的工作计划。新增的未来工作计划规定指明了GPA的未来发展方向及改进领域，不仅有助于GPA文本的未来改进，亦有助于GPA成员方政府采购相关立法的改进。

由上可见，GPA2012文本通过整合、拆分、增补、删减、重新排序对原1994文本进行了简化、重整，文本变化较大。虽然个别条款（如前文提及的第19条）的安排还不够合适，但瑕不掩瑜，GPA2012文本的整体结构较之1994文本更为清晰、简洁，条款之间的内在逻辑更为合理，各条条目更为清晰、准确，条款内容更为集中，语言表达更为简练。可以说，2012文本在GPA文本修改方面基本实现了其修订1994文本的目的之一，即简化文本使其更加易懂好用。学者们对此亦多有好评。比如国际政府采购研究名家Arie Reich教授认为，GPA 2012文本在简化文本方面的改进较之GPA1994有长足进步，堪称优秀。文本形式上的这些变化具有重要的实质意义，有助于进一步扩大GPA的适用范围，有助于吸引更多WTO成员方加入GPA，有利于GPA规则得到正确理解，有利于GPA规则在成员方得到正确适用。