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标题: 透过法律和规章的“迷雾”看“定标权”真相 [打印本页]

作者: 汉瓦 时间: 2008-8-3 13:05
标题: 透过法律和规章的“迷雾”看“定标权”真相
透过法律和规章的“迷雾”看“定标权”真相 《招标投标法》（1999年颁布）的规定： 第四十条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。 招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。——法律没有明确评标委员会推荐中标候选人的数量。——法律也没有明确要对中标候选人进行排序。——法律按中国国情的惯例，对“特定招标项目的评标”留下了“后门”。 第四十一条 中标人的投标应当符合下列条件之一： （一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。——法律中的二个“最”似乎表明“中标人”是“唯一”的了，如果有排序，中标人似乎也理所当然应该属于第一名了。 《关于评标机构和评标方法的规定（草稿）》（起草时间不详）“第六章决定中标的和签定合同”中的规定：第五十九条评标委员会将准备一份详细的书面评标报告，为评标过程和评标结果提供一个明确、准确而详细的记录。这些由下列内容组成：（1）基本信息和数据表；（2）评标委员会的成员；（3）包括出席开标会登记表在内的开标记录；（4）所收到的标与其标价一览表；（5）符合要求的标一览表；（6）商务偏差和价格调整一览表；（7）技术偏差和价格调一览表；（8）最终价格比较一览表；（9）对评过的投标者的排队；（10）所推荐的投标者与在签合同之前要处理的事宜。——《草稿》在此明确规定评标委员会对投标者要进行“排队”，即目前所称的“排序”。——《草稿》规定“推荐的投标者”没有明确是一名还是多名，从第六十二条的文意理解，应该是一名。第六十二条评标报告和所推荐的投标者经（上级机构和金融机构，如适当）批准之后，招标者应该迅速向所选中的投标者发一"中标的投标通告"，通知他关于要授他合同的意向并要求他在一定的时期内，通常不超过三十天，提供一份可接受的履约保证。——《草稿》规定“所推荐的投标者”经“批准之后”由招标者发一“中标的投标通告”，即“定标”。 《关于评标机构和方法的规定（<chsdate year="1999" month="11" day="30" w:st="on" isrocdate="False" islunardate="False">1999年11月30日</chsdate>第5次修改稿）》“第六章决定投中的标和签定合同”中的规定第66条评标委员会将准备一份全面的书面评标报告，为评标过程和评标结果提供一个明析、准确而全面的记录。这些由下列内容组成：（1）基本信息和数据表（2）评标委员会的成员；（3）包括出席开标会登记表在内的开标记录；（4）所收到的标与其标价表；（5）符合要求的标一览表；（6）表明评价标准或要素一览表；（7）最终价格比较一览表；（8）对评过的投标的排队；（9）所推荐的投标人与在签合同之前要处理的事宜。 ——《修改稿》在此明确规定评标委员会对投标者要进行“排队”，即目前所称的“排序”。——《修改稿》规定“推荐的投标者”没有明确是一名还是多名，从第六十二条的文意理解，应该是一名。第69条根据评标委员会所提交的书面报告，招标人将从评标委员会所推荐的候选者中确定中标的投标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标的投标人。 ——《修改稿》规定的与《招标投标法》条文内容一致， “候选人”没有明确是一名还是多名，招标人如何确定“中标的投标人”也没有限制条件。第70条中标投标人的投标书应满足下列要求之一： （1）能够最大限度满足在招标文件中所规定的所有全面评价标准； （2）能够满足在招标文件中所规定的基本要求并具有最低价，但低于成本的标价除外。——《修改稿》规定的与《招标投标法》条文内容基本一致，重复了二个“最”，起草者似乎矛盾于“候选”与“最”之间，矛盾于如何在定标时遵循“最”的《招标投标法》的规定。 《评标委员会和评标方法暂行规定（草案）》（2001年3月版）“第五章 推荐中标候选人与定标”的规定：第四十二条 评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告，并抄送有关行政监督部门。评标报告应当如实记载以下内容: （一）基本情况和数据表; （二）评标委员会成员名单; （三）开标记录; （四）符合要求的投标一览表; （五）评标标准、评标方法或者评标因素一览表; （六）经评审的价格或者评分比较一览表; （七）经评审的投标人排名; （八）推荐的中标候选人名单与签订合同前要处理的事宜；（九）澄清、说明、补正事项纪要。第四十四条 向招标人提交书面评标报告和建议后,评标委员会即告解散。评标过程中使用的文件、表格以及其他资料应当立即归还招标人。第四十五条 评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。第四十六条 中标人的投标应当符合下列条件之一: （一）能够最大限度满足招标文件中规定的各项综合评价标准; （二）能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。第四十八条 使用国有资金或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、未能在招标文件规定期限内提交履约保证金或者因不可抗力提出不能履行合同的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。——《草案》的规定，增加了“使用国有资金或者国家融资的项目”的“定标权”限制，与目前实施的规章基本一致了。 《评标委员会和评标方法暂行规定》（2001年7月正式颁布稿）“第五章推荐中标候选人与定标”的规定：第四十二条评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并抄送有关行政监督部门。评标报告应当如实记载以下内容：(一)基本情况和数据表；(二)评标委员会成员名单；(三)开标记录；(四)符合要求的投标一览表；(五)废标情况说明；(六)评标标准、评标方法或者评标因素一览表；(七)经评审的价格或者评分比较一览表；(八)经评审的投标人排序；(九)推荐的中标候选人名单与签订合同前要处理的事宜；(十)澄请、说明、补正事项纪要。第四十四条向招标人提交书面评标报告后，评标委员会即告解散。评标过程中使用的文件、表格以及其他资料应当即时归还招标人。第四十五条评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。第四十六条中标人的投标应当符合下列条件之一：(一)能够最大限度满足招标文件中规定的各项综合评价标准；(二)能够满足招标文件的实质性要求，并互经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。第四十八条使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。国务院对中标人的确定另有规定的，从其规定。——《实施稿》的规定与《草稿》的文本，最大的修改是在第四十八条中重复了《招标投标法》条文中的“国务院对中标人的确定另有规定的，从其规定。”这一“后门”。或许立法者为稳妥起见，给规章留有了回旋余地。 国家计委副主任王春正就《评标委员会和评标方法暂行规定》答记者问：关于中标候选人排序。《招标投标法》第四十条第二款规定，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。但在实践中经常会遇到的问题是，由于《招标投标法》没有明确规定评标委员会可以推荐的中标候选人人数，也没有对招标人在评标委员会推荐的中标人中确定中标人，规定限制性条件，这就容易使一些搞"暗箱操作"的当事人有机可乘，特别是国有投资和融资项目，由于投资风险约束机制尚不健全，有的招标人在没有任何正当理由的情况下，不选择评分最高或者经评审的报价最低的投标，而是随意选择排名在后，甚至数名之后的投标，致使招标流于形式。我们考虑，招标投标法律制度的出发点，是通过充分竞争，为招标人选择最符合要求的承包商、供货商，获得最佳的经济效益。最符合要求的，也就是最好的，只能是一个，这就是中标人的唯一性。只有在特定情形下可以例外，并且这些特定情形，必须事前在法律规则和招标文件中公开。基于此，《评标规定》进一步确定："评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序"，"使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标"。

作者: heluhua 时间: 2008-8-3 19:46
作者确实把定标权最早的来源查清了，但问题是《评标委员会和评标方法暂行规定》中关于定标权的说法对不对，是否与招标法存在不符之处，应当谁服从谁？是暂行规定应当与法律保持一致还是暂行规定可以对法律的规定做出原则修改？
参考贴子确定中标人疑问之解 http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=16927
在那个贴子上我有个跟贴，我再引用如下：
现在看来，剥夺招标法赋予招标人定权利的说法始于《评标委员会和评标方法暂行规定》第四十八条规定，当时大家没有说什么，好象法规的编制者是出于反腐败的需要，但随之而来的与招标法不符的问题未能发现，现在是否应当从尊重法律和尊重招标人的合法定标权利的角度重新审视这一法规规定并考虑《招标投标法实施条例》的合法问题？

作者: goldseason 时间: 2008-8-3 20:00

引用第1楼heluhua于2008-08-03 19:46发表的:
作者确实把定标权最早的来源查清了，但问题是《评标委员会和评标方法暂行规定》中关于定标权的说法对不对，是否与招标法存在不符之处，应当谁服从谁？是暂行规定应当与法律保持一致还是暂行规定可以对法律的规定做出原则修改？
参考贴子确定中标人疑问之解 http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=16927
在那个贴子上我有个跟贴，我再引用如下：
现在看来，剥夺招标法赋予招标人定权利的说法始于《评标委员会和评标方法暂行规定》第四十八条规定，当时大家没有说什么，好象法规的编制者是出于反腐败的需要，但随之而来的与招标法不符的问题未能发现，现在是否应当从尊重法律和尊重招标人的合法定标权利的角度重新审视这一法规规定并考虑《招标投标法实施条例》的合法问题？

楼上的回复，值得研究。

行政主管部门出台的法规可喻为“权”，招标投标法为“法”。在中国是“权”大，还是“法”大？

作者: 汉瓦 时间: 2008-8-3 21:44
讨论至今，脉络渐晰，观点主要分成二派：“规范派”和“剥夺派”
整理如下：

1、一派认为是“规范”，一派理解为“剥夺”。——（二派存在根本上的分歧）
2、所谓的“剥夺”的理由或出发点，大家基本同意是为“防止腐败”。——（二派观点应该基本一致）
3、“剥夺派”认定，“剥夺”违反法律，认为正是这种“剥夺”使得招标人责任心不强，并认为它是造成招标活动不规范的主要原因。——（剥夺派主要观点）
4、“规范派”认定，“规范”是细化法律，没有违反法律强制性的规定，并不违法，并认为“规范”在目前国情下有其必要性、正当性，特别是目前招标投标极不规范的情况下，必须进行“规范”。——（规范派主要观点）
5、这种所谓的“剥夺”是不是违反《招标投标法》？貌似应该应人大从法律角度进行“解释”了，因为许多人似乎都认为是违法了，但许多部门规章和政府规章都进行了这种“违法”“剥夺”。——（请人大调解二派？呵呵）
6、且看今后出台的《实施条例》如何规定。——（二派都试目以待）

作者: gzztitc 时间: 2008-8-3 21:45
再请大家看一下最早的《招标投标法释义》的有关论述的摘录：

招标投标法释义有关定标问题摘录

中华人民共和国招标投标法释义  中国人大网 2000年 10月 18日

主  编：卞耀武（全国人大常委会法制工作委员会副主任）
副主编：安  建（全国人大常委会法制工作委员会经济法室主任）
撰稿人：

卞耀武安  建刘左军袁  杰
刘淑强赵  雷王  翔

第四十条  评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。
招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。

第40条的解释

三、按照本条的规定，评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。评标报告，是指评审阶段的综合性结论报告。评标报告的内容应对评标情况（包括评标委员会组成及评标委员会人员名单、评标工作的依据）作出说明，并提出推荐中标候选人的意见。评标委员会经过认真的评选之后，应向招标人推荐符合本法规定的中标条件的中标候选人。候选人的人数一般应不少于2至3人，以便于招标人从中选择一名最符合其要求的投标人作为中标者。

四、招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。也就是说，由中标人以评标委员会提供的评标报告为依据，对评标委员会推荐的中标候选人进行比较，从中确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人，即招标人将确定中标人的权利交给评标委员会，委托评标委员会根据评标结果直接确定一名符合要求的投标人中标。

五、国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。特定招标项目，主要指使用世界银行和亚洲开发银行等国际金融机构或外国政府贷款、援助资金的项目。这类招标项目的具体评标办法，可能与一般招标项目的评标办法有所不同，国务院如果对于特定招标项目的评标办法有特别规定的，应当按照国务院的规定执行。

作者: 汉瓦 时间: 2008-8-3 21:53
第40条的解释 三、按照本条的规定，评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。评标报告，是指评审阶段的综合性结论报告。评标报告的内容应对评标情况（包括评标委员会组成及评标委员会人员名单、评标工作的依据）作出说明，并提出推荐中标候选人的意见。评标委员会经过认真的评选之后，应向招标人推荐符合本法规定的中标条件的中标候选人。候选人的人数一般应不少于2至3人，以便于招标人从中选择一名最符合其要求的投标人作为中标者。 ——呵呵，正是这个“最”字，困扰无数人啊。

作者: goldseason 时间: 2008-8-4 08:52

引用第5楼汉瓦于2008-08-03 21:53发表的:
第40条的解释三、按照本条的规定，评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。评标报告，是指评审阶段的综合性结论报告。评标报告的内容应对评标情况（包括评标委员会组成及评标委员会人员名单、评标工作的依据）作出说明，并提出推荐中标候选人的意见。评标委员会经过认真的评选之后，应向招标人推荐符合本法规定的中标条件的中标候选人。候选人的人数一般应不少于2至3人，以便于招标人从中选择一名最符合其要求的投标人作为中标者。 ——呵呵，正是这个“最”字，困扰无数人啊。

"候选人的人数一般应不少于2至3人，以便于招标人从中选择一名最符合其要求的投标人作为中标者。 ——呵呵，正是这个“最”字，困扰无数人啊"。

楼主在定标权的问题上，可谓呕心沥血啊，呵呵！

不过，仅从上面那句话来看，也看不出什么。

首先，是招标人从2至3人中选一人。（也就是定标权规招标人）。

其次，“最”字的含义也是由招标人确定的。招标人对“最”字的理解也可不同。

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