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标题: 向辩论的双方各提两个问题 [打印本页]

作者: gzztitc 时间: 2008-9-22 10:46
标题: 向辩论的双方各提两个问题
向辩论的双方各提两个问题

——看定标权的争论感想之三 gzztitc

国际招标网社区的“定标权专题”终于推出了！

在laochan和汉瓦两位网友的共同努力下，社区推出的这个“定标权”的专题，深入探讨了涉及到定标权的方方面面，是我们深入学习和理解有关法律法规的好资料。

正如汉瓦网友在一篇帖子里指出的那样：

【身为论战的双方的二个主角，“汉瓦”和“Laochan”，在这场讨论中其实只是一种“代表”、一种“符号”，甚至更是一种“化身”或“代言人”了。不同的角度、不同的身份、不同的感受均会产生不同的观点，但是，无论他们持何种观点，讨论中的每一位参与者，无论是“汉瓦们”和“Laochan们”，他们都值得我们敬佩和尊重，甚至是感谢！】

对于双方争论的焦点，涉及到的许多问题，本人也不很清楚；看此定标权专题，主要是想进一步的学习。

但是，初步的感觉，双方的论点，都还有着不很充分的问题。因此，斗胆向双方各提出两个问题。请laochan，汉瓦以及其他网友指教！

对于正方：

问题一：你们是否认为：应该对招标人在采购招标中的行为有所约束？具体体现在“定标权”的问题上，采取怎样的措施，才能保证招标人具有“定标权”，而不至于是绝对的，不受制约的？

问题二：在大家都认为《招标投标法》赋予招标人“定标权”的情况下，为什么几个“政令”就能够“剥夺”招标人的法定权利？你们认为，有关的法律和法规如何协调一致？

对于“反方”

问题一：“专打脑残”网友发表不同意见的帖子，里面提到的区分“招标界定”问题；你们能够找出有关的法规或者政令来举例说明吗？

问题二：上级有关部门对“定标权”问题的“规范”，是“公权”对“私权”的侵犯吗？

由于我们讨论的，主要是“财政性资金”“国有资金”等公共采购。那么，单位的法人代表，是代表的“国有企业”或者“股份公司”的私人团体，还是另一形式的“国有”或者说“全体人民”对其的授权，其实仍然是一种“公权”？

作者: 王毅青 时间: 2008-9-22 11:14
期望解答中。。。。。。。 [s:7]

作者: Laochan 时间: 2008-9-22 16:35
对gzztitc先生两个问题的回答遵照gzztitc先生的要求，laohan在此逐一回答<personname productid=\"高\" w:st=\"on\" />高</personname />先生的两个问题。gzztitc的问题一：你们是否认为：应该对招标人在采购招标中的行为有所约束？具体体现在“定标权”的问题上，采取怎样的措施，才能保证招标人具有“定标权”，而不至于是绝对的，不受制约的？Laochan：回答是肯定的。对招标人的定标权当然要有所约束。需要指出的是，约束的前提条件是：招标人享有定标权。如果招标人没有定标权，也就无所谓“约束”了。我在《论定标权的归属》等博文中，已多次提出约束招标人定标权的方案――定标权“三足鼎立”方案。现再COPY如下：九、科学、合理、合法地让定标权“三足鼎立” 为了维护《中华人民共和国招标投标法》的尊严和中国招标的健康发展，结合中国招标的现状，特郑重建议，让定标权“三足鼎立”。 具体办法如下： 1．“三足”为：招标人、评标委员会和行政监管部门。 2．定标权分配方案设计为： ①评标委员会按照招标文件的规定进行评标，评出中标候选人。中标候选人为2－3人，必须对候选人的优缺点作出详细的分析和评估。可以排序，也可以不排序。如果招标人要求排序，就必须排序。 ②一般情况下，招标人在候选人中确定中标人。 ③招标人也可以要求在候选人以外的投标人中确定中标人。但是，要向行政监管部门提出书面申请，并应说明充分的理由。 ④行政监管部门在收到招标人的书面申请后，作出是否允许在候选人以外确定中标人的裁决。 ⑤招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。 3．上述5条是一个完整的方案。该方案使定标权“三足鼎立”，三方相互制约，三方的定标权都是相对有限的。 <chsdate w:st=\"on\" year=\"1993\" month=\"3\" day=\"26\" islunardate=\"False\" isrocdate=\"False\" />1993年3月26日</chsdate />国务院经贸办发布的《机电设备招标投标指南》中对评标和定标是这样规定的： “第二十九条评标 　　（一）招标方负责组建评标委员会（以下简称评委会）。评委会由招标方的代表和技术、经济、法律等方面的专家组成，委托方全权代表也可以参加评委会。 　　（二）评委会负责评标工作，评委会要全面充分地审阅研究投标文件，认真听取委托方和投标方的意见，有权要求投标方代表对投标文件不明确的地方进行解释。 　　评委会综合比较各投标设备性能、质量、价格、交货期和投标方的资信情况等因素，依据“公正、科学、严谨”的原则和标书的要求进行评标，综合评价出中标厂商优选方案。 　　（三）评标时，对不符合标书要求的投标文件，评委会有权决定其部分废标或全部废标。 　　第三十条定标 　　（一）根据评委会提出的中标厂商优选方案，由委托方选定中标厂商。 　　（二）投标方的最低投标报价不能作为中标的保证。” 上述关于评标和定标的规定在中国执行了六年。六年的实践证明，国务院经贸办在文件中对评标和定标的规定是科学合理的，是适用的、实用的、可行的。 gzztitc的问题二：在大家都认为《招标投标法》赋予招标人“定标权”的情况下，为什么几个“政令”就能够“剥夺”招标人的法定权利？你们认为，有关的法律和法规如何协调一致？<h3 style=\"TEXT-JUSTIFY: inter-ideograph; MARGIN: auto 0cm; TEXT-INDENT: 27pt; LINE-HEIGHT: 150%; TEXT-ALIGN: justify; mso-char-indent-count: 2.25\">Laochan：“政令”是公权力，招标人的定标权是私权利。关于这个问题，Laochan已在《剥夺招标人定标权是“公权力”对“私权利”的侵犯》博文中作了阐述。现也COPY如下：<a name=\"tpc\">中国是一个有着几千年人治传统的国家，又具有数千年集体本位思想的潜在影响，致使个体本位和私权利本位意识淡薄，</a>公权力至高无上，没有社会个体自主权利的观念和理论。因而，公权力侵犯私权利的现象仍时常发生。 <p class=\"MsoNormal\" style=\"MARGIN: 0cm 0cm 0pt; WORD-BREAK: break-all; TEXT-INDENT: 27pt; LINE-HEIGHT: 150%; TEXT-ALIGN: left; mso-char-indent-count: 2.25; mso-pagination: widow-orphan; tab-stops: 45.0pt\" align=\"left\">新中国成立后，中国长期实行的计划经济体制又一度将公权力推向极致。在以行政管理手段为特征的计划经济体制下，各级行政机关代替<a href=\"http://www.studa.net/company/\">企业</a>做出日常经济活动的微观决策，直接管理企业的产供销活动。由于实行计划经济管理体制,个体利益被抽象于国家利益之中，由国家作为各方利益的总代表，来进行直接的调度和安排。国家对社会个体的干预在社会主义国家达到了一个顶峰，干预的触角伸入文化领域、经济领域、<a href=\"http://www.studa.net/xueke/\">体育</a>领域乃至家庭领域。 <p class=\"MsoNormal\" style=\"BACKGROUND: white; MARGIN: 0cm 0cm 0pt; TEXT-INDENT: 24pt; LINE-HEIGHT: 150%; TEXT-ALIGN: left; mso-char-indent-count: 2.0; mso-pagination: widow-orphan; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto\" align=\"left\">改革开放以来，中国由计划经济逐渐转向市场经济，并且为了适应经济发展的需要，实行政企分家。与此同时，颁布了以《民法通则》为龙头的一系列民事<a href=\"http://www.studa.net/Law/\">法律</a>和商事法律，如《合同法》、《担保法》、《公司法》、《票据法》、《信托法》、《招标投标法》、《物权法》等。这些法律为社会个体享有私权利提供了法律依据，从此在我国形成了公法与私法、公权力与私权利划分的基本格局。<p class=\"MsoNormal\" style=\"BACKGROUND: white; MARGIN: 0cm 0cm 0pt; TEXT-INDENT: 24pt; LINE-HEIGHT: 150%; TEXT-ALIGN: left; mso-char-indent-count: 2.0; mso-pagination: widow-orphan; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto\" align=\"left\">然而，由于我国受历史传统的<a href=\"http://www.studa.net/\">影响</a>太深，加之我国的市场经济是直接由计划经济脱胎而来的，是通过自上而下的改革建立起来的，因此在社会个体领域仍然残存着大量的公权力，使得弱小的私权利时时受到强大的公权力的威胁，结果导致公权力的发达与私权利的萎缩并存，公权力对私权利的践踏与私权利对公权力的依附并存，民众对公权力的膜拜与对私权利的漠视并存。公权力对私权利的侵害与践踏不仅导致了私权利的消隐，也造成了公权力本身的异化与蜕变。 <p class=\"MsoNormal\" style=\"BACKGROUND: white; MARGIN: 0cm 0cm 0pt; TEXT-INDENT: 27pt; LINE-HEIGHT: 150%; TEXT-ALIGN: left; mso-char-indent-count: 2.25; mso-pagination: widow-orphan; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto\" align=\"left\">从我国目前公权力与私权利的配置状况来看，二者的矛盾与冲突主要是公权力对私权利的侵蚀所致的公权力的畸形发达与私权利的过度萎缩之间的矛盾。所以，实现公权力与私权利的平衡并以此为基础构建和谐社会的关键在于有效控制公权力的过度膨胀，培育私权利的独立力量。 <p class=\"MsoNormal\" style=\"BACKGROUND: white; MARGIN: 0cm 0cm 0pt; TEXT-INDENT: 27pt; LINE-HEIGHT: 150%; TEXT-ALIGN: left; mso-char-indent-count: 2.25; mso-pagination: widow-orphan; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto\" align=\"left\">目前，公权力公共性能的弱化现象也十分明显，并构成对私权利的侵害。其主要原因是由公权力的腐败产生的，通常表现为立法腐败、行政腐败、司法腐败等等，这种公权力的公共性能的弱化会直接或间接导致对私权利的侵害。在现实中，许多做法往往是以牺牲社会个体的权利为代价换取所谓公权力实现的。 　　总的来讲，从人类社会历史发展的现实看, 公权力始终处于强势的统治地位。因此，在实现法治的进程中，必须对公权力进行限制，对私权利进行保护，使公权力和私权利在权益分配上能达到一个均衡。同时，它应作为我国建设法治国家的重要原则贯彻到我国的立法、守法、执法、司法的各个环节中去，只有这样才能使公权力和私权利行为走向法治化的道路。 <p class=\"MsoNormal\" style=\"BACKGROUND: white; MARGIN: 0cm 0cm 0pt; TEXT-INDENT: 27pt; LINE-HEIGHT: 150%; TEXT-ALIGN: left; mso-char-indent-count: 2.25; mso-pagination: widow-orphan; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto\" align=\"left\">只有“政令”回归法律，具体说，回归《招标投标法》，才能协调一致。<p class=\"MsoNormal\" style=\"BACKGROUND: white; MARGIN: 0cm 0cm 0pt; TEXT-INDENT: 27pt; LINE-HEIGHT: 150%; TEXT-ALIGN: left; mso-char-indent-count: 2.25; mso-pagination: widow-orphan; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto\" align=\"left\">不知gzztitc对laochan的上述回答是否满意？ </h3>

作者: rxl2004a 时间: 2008-9-22 17:01
拜读。

占楼慢慢看 [s:7]

作者: 汉瓦 时间: 2008-9-22 22:15
过几天，再详答

作者: gzztitc 时间: 2008-9-23 11:44
谢谢laochan！

本人的想法，还需整理，争取明后天发出。

作者: gzztitc 时间: 2008-9-24 11:49
关于定标权问题对laochan 跟帖的再跟贴
谢谢laochan和其他网友！

本人提出的的问题，的确是自己考虑过，但是感到比较困惑的。有个初步想法；但是，没有多少依据，也没有看到其他的人那么分析，议论过……

简单地说来，对于“向正方问题的第一个问题”我的一些想法：

我的想法，这里的“招标人”还应该根据具体情况加以区别。

我国目前执行的《招标投标法》和《政府采购法》，都是根据资金的性质（财政性资金；国有资金等等）以及采购的目录或者范围（原国家计委3号令），以及“金额”指标来确定是否需要公开招标的。除了少数利用国外政府贷款或者国际组织贷款项目以外，绝大多数项目的采购招标人，包括了了如下四种情况：

第一种，纯粹的国家政府机关，包括各级中央和地方的政府部门以及法院和检察院等等，他们都是由财政资金的支付来运作的。

过去，这种“运动员兼裁判员”的现象不算少见。所谓的北京沃尔公司告财政部的案件，就涉及到“卫生部”既是采购招标人，又是主管部门；因此，沃尔公司要求财政部出面监管……法院一审，北京沃尔公司胜；但是，财政部不服，提出上诉，一年多的时间过去了，我没有听到二审的结果。……

在众多的交通厅长腐败案件中，不少贪官落马，也是应为，他们既是交通厅长，是管理者，又是某某项目的“总指挥”，是招标人；同时，他们还可能是某某建筑公司的董事长，是投标方……

好像，在实践中，已经出现过那样的案例：如果地方的财政局、建设厅，地方法院盖新的办公楼而招标，发生争议，如何去投诉和告状？

所以，我感觉到：如果不加区分的按照“三足鼎立”的办法，还是不能解决特殊情况下发生的问题。

第二种，是全部或部分由财政拨款的所谓事业单位。

这里包括不少其他机关和组织：人大；政协；教育学校；各种研究所；医院……

第三种，是所谓“垄断性”的国企，包括人们常说的十大垄断型企业：通信；铁路；石油；银行；……

这里是我很迷糊的地方。从报刊上面的揭露的贪污腐败案件来看，其领导人（董事长或者总经理等等），都属于“企业家”。但是，他们都有着相应的“干部级别”——副部级；局级；正处级，等等。而他们能够拿到几百万甚至几千万的“年薪”……究竟谁给了他们那么大的权力？为什么在企业盈利时，他们可以理所当然的拿高薪；一旦企业亏损，他们去不会为此“倾家荡产”呢？而且，据说，如果他们贪污受贿，还不能按照“公务员条例”规定的处罚办法来执行……

第四种，是一般的国企或者国有控股公司以及其他中外合资公司，外商独资公司等等。

如果讨论延伸，还可能包括各种上市公司，其资金和股份的组成更为复杂。

也许，在我们实践的采购招标中，大部分是这一类的单位委托，而进行的。

所以，研讨“定标权”是否被剥夺，才显得既现实又很有必要。

对于那种本身即是监管部门的采购招标人，真正有效的监督管理，应该是必需的。绝对不能“自己监督自己”。

而对于一般的市场化运作的公司，特别是涉及到外商投资的公司，应该严格的按照市场经济规律和法制来运作：即不能不管，也不能够越位（什么都管，什么都要审批，那就和计划经济没有什么区别了）。

具体问题，涉及到公权和私权，待写。

以上个人意见，有不当之处，请laochan,汉瓦以及其他网友批评指正！

作者: 汉瓦 时间: 2008-10-4 21:23
潦草作业：答gzztitc有关“定标权”的二个问题

问题一：“专打脑残”网友发表不同意见的帖子，里面提到的区分“招标界定”问题；你们能够找出有关的法规或者政令来举例说明吗？

关于问题一，“招标界定”，这个问题汉瓦也晕，“专打脑残”可能是认为应该把 “为什么招标”这个大问题先弄清楚吧。因为讨论中涉及到招标目的、作用等问题，或许他认为讨论要建议在这些基本概念厘清的基础上才有意义。

如果从这个意义上说，回答“界定招标”就好办了：《招投标法》第一条和第三条好象就可以回答这个问题：

第一条为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。

第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

从上面的法条看，招标不仅仅是象有些人所说的只是一种采购方式而已了。招标，从某种意义上讲，它不仅是一种采购方式，也是一种管理方式。

问题二：上级有关部门对“定标权”问题的“规范”，是“公权”对“私权”的侵犯吗？

关于问题二，汉瓦在许多相关贴子中作陈述了，特别是在《“黑恶”语境下对规范“定标权”的几点思考（上）》作了论述，在此偷懒一下，拷贝如下：http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=16517

“因此，对国资项目 “定标权”的规范，笔者理解的是：应该是公权力对于市场秩序的一种规范，而不能上纲上线到是“公权力”对“私权利”的侵犯。因为从某种意义上看，这个“定标权”是不是完全意义上的“私权利”还有值得商榷的余地，原因在于，在目前，国资项目的“私权利”的主体，有许多版本和说法。或许从另一种角度，这个“定标权”是另一种已经授予了的公权力。那么对这样一种被“公权力”授予的具体“公权力”（即国资项目“定标权“），难道再进一步规范就不可以了吗？约束一下这个具体的“公权力”又有什么不可以呢？

“在此，到可以引用一下Lanchan文章中有关警惕“公权力”侵犯“私权利”的观点了。如果不对这样的具体“公权力”进行约束，或许侵犯的是其他主体的“私权利”了。打个并不恰当比方：国资项目招标人如果随意确定第二中标候选人为中标人，那就是“公权力”侵犯了第一中标候选人的“私权利”了。

“因此，笔者在不同意Lanchan认为的规范“定标权”是“公权力”对“私权利”的侵犯这个结论基础上，希望有更多的人士就此问题展开讨论。”

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