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标题: 中国招标领域腐败产生的特殊原因及对策 [打印本页]
作者: Laochan 时间: 2009-3-20 21:38
标题: 中国招标领域腐败产生的特殊原因及对策
中国招标领域腐败产生的
特殊原因及对策
腐败问题已是全球性的问题。中国大地上的腐败当然具有中国特色。腐败的原因很多也很复杂，比如道德沦丧、体制缺陷等等，这些都是产生腐败的共性原因。本文无意论述有关腐败的共性原因及对策，因为有关这方面的论文及论著已太多太多，也超出了笔者的水平和能力。笔者只是想结合近二十年的招标实践，简单论述一下招标领域腐败产生的特殊原因及对策。
一、认为“招标是防止腐败的利器”是思想认识上的原因
如所周知，招标是一种采购方式，与其它采购方式相比，只是在形式上有所不同，并无本质上的区别。与其它采购方式一样，招标采购也一样可能产生腐败，因而，招标采购也要严防腐败的产生。
正因为如此，世行《采购指南》和标准招标文件（范本）中写入了反腐败条款，明确规定，“世行的政策是要求借款人(包括世行贷款的受益人)以及世行资助合同项下的投标人、供货商、承包商在采购过程中和履行这些合同时遵守最高的道德标准。”世行《采购指南》给“腐败行为”下了定义，“腐败行为意指直接地或间接地提供、给予、收受或要求任何有价财物来影响公务人员在采购或合同履行过程中的行为。”世行《采购指南》也规定了对“腐败行为”的严厉的处罚措施。
也正因为如此，《联合国反腐公约》也规定，“各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则采取必要步骤，建立对预防腐败特别有效的以透明度、竞争和按客观标准决定为基础的适当的采购制度。”（Each State Party shall, in accordance with the fundamental principles of its legal system, take the necessary steps to establish appropriate systems of procurement, based on transparency, competition and objective criteria in decision-making, that are effective, inter alia, in preventing corruption. ）
我们不难看出，世行《采购指南》和《联合国反腐公约》都是在告诫人们，要建立能够有效预防腐败的采购制度，就招标采购而言，也要能有效地预防腐败。实际上，中国的招标采购制度并没有做到《联合国反腐公约》的要求，建立“对预防腐败特别有效”的采购制度。恰恰相反，中国的招标采购，腐败现象屡见不鲜，虚假招标更是触目惊心！这难道不值得人们反思吗？
鉴于上述分析，人们可以得出结论，招标本身是不能防止腐败的，招标绝不是防止腐败的利器！而恰恰相反，招标采购与其它采购方式一样，也是可能产生腐败的。人们绝不能因为是招标，就可以对防止招标中可能产生的腐败掉以轻心！
长期以来，政府管理部门将招标作为防止腐败的手段，错误地认为，通过招标就能防止采购中的腐败，甚至认为，“招标是防治腐败的利器”。在这种错误的思想指导下，放松了对招标投标中腐败行为的监管，给腐败分子开了方便之门，甚至成了腐败行为的保护伞。
二、在现有行政法规下，招标监管部门实际上没有监管目标
人们大声疾呼，要求对招投标加强监管，各部委和地方各级政府也都设有招投标监管机构。既然如此，为什么招标领域的腐败现象依然严重呢？为什么监管没有成效呢？
其原因是，在现有行政法规下，招标人的定标权被剥夺后，招标监管部门就失去了监管目标。例如，评标出了问题，所有的招标当事人都会没有责任：
——招标人会说，招标程序是招标代理机构掌握的，中标人是评标委员会定的，我选的中标人是排名第一的；
——招标代理机构会说，我是严格按法定的招标程序招的，中标人是评标委员会定的，招标机构都没有人参加评标委员会；
——评标委员会也没有任何责任，它本来就是个临时工作小组，既不能承担民事责任，也不能承担刑事责任，而且，评标一结束就解散了。
以上就是当今中国招标的特色：无人对评标结果负责，谁都没有责任。
在这种情况下，监管部门实际上是没有监管目标的。
三、在现有行政法规下，招标人“垂帘定标”，无需承担任何责任。
以七部委第12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》为代表的行政法规规定，“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。” 该规定实质上是剥夺了招标人的定标权。
但在招标过程中，招标人的定标权虽然被行政法规所剥夺，但实际上，招标人对定标依然起着关键性的决定作用。这种“垂帘定标”贯穿于招标全过程。如果定标出了问题，招标人会说，“排名第一的中标候选人”是评标委员会定的，我定的也是“排名第一的中标候选人”。
而实际上，那个“排名第一的中标候选人”在招标文件编制时就已经是“虚拟中标人”了，招标人借助招标，使“虚拟中标人”变成为实际中标人。
上述这种“垂帘定标”的怪象——招标人实际上掌控定标权而名义上由评标委员会定标的怪象——将助长腐败行为的发生。
四、回归《招标投标法》，贯彻“谁投资、谁决策、谁受益、谁承担风险”的原则，将定标权归还给招标人，是防治招标领域腐败的关键。
（一）这样做，合法、合情、合理，详见《论定标权的归属》和《剥夺招标人的定标权，是“公权力”对“私权利”的侵犯》。
（二）招标人有了定标权，掀掉了“垂帘”，招标人就从定标的后台走向了定标前台。招标人就必须对其定标负全部责任。对于招标过程中和合同履行中出现的任何问题，招标人就不再有推脱之词。特别是对于那些有腐败之心和腐败行为的招标人，给了他定标权，就是拿掉了腐败的保护伞——“标是评标委员会定的”。
（三）将定标权归还给招标人，行政监管的目标就能集中而明确。人们可以将监督的目光都聚焦在招标人。在众目睽睽之下，那些有不轨之心和不轨行为的招标人就会有所收敛，也容易发现招标人的不轨行为。
（四）回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人，决不意味着，招标人就一定为所欲为。我相信，招标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人时，一般情况下，会选择排名第一的候选人为中标人。若不选择排名第一的候选人，招标人应该会有充分的理由。问题的关键是，招标人确定排名第一的候选人为中标人，应该是招标人自主、自觉的行为，不应该是被行政法规强迫的行为。
五、科学、合理、合法地让定标权“三足鼎立”是防治招标领域腐败的良策。
具体办法如下：
1．“三足”为：招标人、评标委员会和行政监管部门。
2．定标权分配方案设计为：
①评标委员会按照招标文件的规定进行评标，评出中标候选人。中标候选人为2－3人，必须对候选人的优缺点作出详细的分析和评价。可以排序，也可以不排序。如果招标人要求排序，就排序。
②一般情况下，招标人在候选人中确定中标人。
③招标人也可以要求在候选人以外的投标人中确定中标人。但是，要向行政监管部门提出书面申请，并应说明充分的理由。
④行政监管部门在收到招标人的书面申请后，作出是否允许在候选人以外确定中标人的裁决。
⑤招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
3．上述5条是一个完整的方案。该方案使定标权“三足鼎立”，三方相互制约，三方的定标权都是相对有限的。
作者: heluhua 时间: 2009-3-21 09:09
这就要求立法机构在指导思想和监管方向上有重新调整。
作者: goldseason 时间: 2009-3-21 12:52
钱老从20余年的招标经验告诉我们现行的招标制度无法防止腐败采购过程中腐败事件的发生，提出了让定标权“三足鼎立”的反腐措施。发人深省。
这个反腐措施，真的能够有效地防止采购腐败事件的发生吗？
我个人认为“采购腐败”包括“腐败的过程”和“腐败的结果”。
“腐败的过程”指的是诸如“串标”、“招标文件有歧视性”、“专家被业主买通”、“透露标底”等。
而“腐败的结果”指的是业主收受了贿赂让一个报价比较高而技术水平也并不高的自己的亲信中了标。
如果业主可以在3个候选人中任选一个作为中标人，而非必须选择排名第一的候选人，而在投标单位比较少，如只有3~5家的情况下，那业主基本上不需要那么煞费苦心地组织进行“串标”、“专家收买”等工作，只要简单地“腐败”一下就行了，也就是毕竟自己选择的余地大多了。
个人认为，三足鼎立法，只能一定程度上减少采购过程中的“腐败”，而对于减少采购结果的“腐败”，并不是行之有效的方法。
作者: Laochan 时间: 2009-3-21 17:07
2楼： goldseason ：
你有何“行之有效的方法”，不妨也讲出来。
作者: gzztitc 时间: 2009-3-21 17:10
楼主的文章，再一次深刻的分析了当前采购招标领域指导思想方面的重大问题。
不过，我觉得，这种分析，还不是分析“产生的原因”；而是着重分析当前的采购招标，为什么不能起到理想的反腐败效果？
所以，建议作者考虑是否修改一下标题，比如改成”现行的招标制度为什么无法防止腐败采购过程中腐败事件的发生“等等。
个人意见，仅供参考。
作者: Laochan 时间: 2009-3-21 17:16
引用第4楼gzztitc于2009-03-21 17:10发表的 :
楼主的文章，再一次深刻的分析了当前采购招标领域指导思想方面的重大问题。
不过，我觉得，这种分析，还不是分析“产生的原因”；而是着重分析当前的采购招标，为什么不能起到理想的反腐败效果？
.......
我已经在帖子的开头做了说明。
再说，腐败现象总会存在的，“理想的反腐败效果”只能是理想！
作者: 汉瓦 时间: 2009-3-21 17:44
[s:125]
先顶一下.
作者: goldseason 时间: 2009-3-21 19:49
引用第3楼Laochan于2009-03-21 17:07发表的 :
2楼： goldseason ：
你有何“行之有效的方法”，不妨也讲出来。
呵呵，本人人微言轻，实在是想不出什么反腐败的良策。
我在想，在中国目前的社会制度下，“花别人的钱，办别人的事情”，如果一个人在采购过程中想“腐败”，是没有办法防范的。
要想减少腐败事件的发生，唯有在全社会进行德育，宣扬“廉洁光荣、腐败可耻”的思想。“德制”或许强于“法制”。
作者: 汉瓦 时间: 2009-3-21 21:20
练一下笔，试着概括了《中国招标领域腐败产生的特殊原因及对策》贴子的中心思想
文章的作者（Laochan 先生）结合自己近二十年的招标实践，论述一下招标领域腐败产生的特殊原因及对策。认为招标中反腐败指导思想的错误、监管失去有效的目标、定标权的虚实分立，是中国招标领域腐败产生的特殊原因，并提出了“定标权”回归招标人和“三足鼎立”的定标方案的反腐败对策。
各部分的概要：
第一部分，作者通过对世行《采购指南》、《标准招标文件》和《联合国反腐败》条款的引用，得出了“招标本身是不能防止腐败的，招标绝不是防止腐败的利器！”和“而恰恰相反，招标采购与其它采购方式一样，也是可能产生腐败的。”的二个结论，进而提出了“｀招标是防治腐败的利器＇是一种错误的思想指导。”的观点。
第二部分，作者通过“评标出了问题后各方推卸责任”的例子，得出了“定标权被剥夺后无人对评标结果负责”就会使监管失去目标的论点。
第三部分，作者以比喻形式提出了“垂帘定标”与“虚拟中标人”，暗示实际定标权仍在招标人手中，并认定“实际定标权”与“名义定标权”的分设，将助长腐败的发生。
第四部分，作者从原有的“定标权”回归招标人的合法、合情、合理性的观点基础上，继续分析了掀掉了“垂帘”将使行政监管的目标更加集中而明确，有利于防止腐败，并提出了招标人将不会为所欲为，而会自觉择优定标。
第五部分，作者提出了一个比较系统而完整的定标权“三足鼎立”方案，并认为是防治腐败的良策。
作者: 汉瓦 时间: 2009-3-21 22:16
标题: 对《中国招标领域腐败产生的特殊原因及对策》贴子的几点分析
对《中国招标领域腐败产生的特殊原因及对策》贴子的几点分析
文章的作者（Laochan 先生）结合自己近二十年的招标实践，论述一下招标领域腐败产生的特殊原因及对策。认为招标中反腐败指导思想的错误、监管失去有效的目标、定标权的虚实分立，是中国招标领域腐败产生的特殊原因，并提出了“定标权”回归招标人和“三足鼎立”的定标方案的反腐败对策。
各部分的概要：
第一部分，作者通过对世行《采购指南》、《标准招标文件》和《联合国反腐败》条款的引用，得出了“招标本身是不能防止腐败的，招标绝不是防止腐败的利器！”和“而恰恰相反，招标采购与其它采购方式一样，也是可能产生腐败的。”的二个结论，进而提出了“｀招标是防治腐败的利器＇是一种错误的思想指导。”的观点。
——作者提供的论据，只能说明招标中要防止腐败，无法论证其“｀招标是防治腐败的利器＇是一种错误的思想指导。”的观点。
第二部分，作者通过“评标出了问题后各方推卸责任”的例子，得出了“定标权被剥夺后无人对评标结果负责”就会使监管失去目标的论点。
——作者把招标监管的多角度和多目标，认定为没有目标，从而把招标反腐败的难度，认定为反腐败的失误。
第三部分，作者以比喻形式提出了“垂帘定标”与“虚拟中标人”，暗示实际定标权仍在招标人手中，并认定“实际定标权”与“名义定标权”的分设，将助长腐败的发生。
——作者首次认为招标人存在“实际定标权”，从而削弱了作者后面提出的“回归定标权”观点的有效性。
第四部分，作者从原有的“定标权”回归招标人的合法、合情、合理性的观点基础上，继续分析了掀掉了“垂帘”将使行政监管的目标更加集中而明确，有利于防止腐败，并提出了招标人将不会为所欲为，而会自觉择优定标。
——在论述要掀掉腐败“保护伞”的同时，却对“招标人”心存“善意”，也削弱了其论证的力度和则度。
第五部分，作者提出了一个比较系统而完整的定标权“三足鼎立”方案，并认为是防治腐败的良策。
——作者提出了定标权“三足鼎立”方案，具有一定的可行性，但与文章第四部分《回归《招标投标法》，贯彻“谁投资、谁决策、谁受益、谁承担风险”的原则，将定标权归还给招标人，是防治招标领域腐败的关键》，似乎在关联程度上有些缭乱而矛盾。
汉瓦注：要探究中国招标领域腐败产生的特殊原因，笔者感到“定标权”的问题折射的只是一个缩影，或许是“特殊原因”，但似乎并不是根本原因，由于水平和能力也无法论述，汉瓦在此只是对Laochan的文章作一点分析而已，由于水平有限其中错误在所难免。曾经在旧贴《汉瓦浅说“招标”与“腐败”》对招标与腐败稍稍作过“浅说”，参与：
作者: goldseason 时间: 2009-3-21 22:36
招标领域出现腐败的“特殊原因”是“招标人定标权被剥夺”。
招标领域出现腐败的“根本原因”是什么？
作者: Laochan 时间: 2009-3-22 10:04
引用第10楼goldseason于2009-03-21 22:36发表的 :
招标领域出现腐败的“特殊原因”是“招标人定标权被剥夺”。
招标领域出现腐败的“根本原因”是什么？
我在帖子的开头已提及“共性”原因：道德沦丧和体制缺陷，这也是根本原因。这些根本原因无需在此论述，也不便论述。
作者: Laochan 时间: 2009-3-22 10:18
引用第8楼汉瓦于2009-03-21 21:20发表的 :
练一下笔，试着概括了《中国招标领域腐败产生的特殊原因及对策》贴子的中心思想
文章的作者（Laochan 先生）结合自己近二十年的招标实践，论述一下招标领域腐败产生的特殊原因及对策。认为招标中反腐败指导思想的错误、监管失去有效的目标、定标权的虚实分立，是中国招标领域腐败产生的特殊原因，并提出了“定标权”回归招标人和“三足鼎立”的定标方案的反腐败对策。
各部分的概要：
第一部分，作者通过对世行《采购指南》、《标准招标文件》和《联合国反腐败》条款的引用，得出了“招标本身是不能防止腐败的，招标绝不是防止腐败的利器！”和“而恰恰相反，招标采购与其它采购方式一样，也是可能产生腐败的。”的二个结论，进而提出了“｀招标是防治腐败的利器＇是一种错误的思想指导。”的观点。
.......
汉瓦先生概括得非常好！谢谢您的概括！
作者: gzztitc 时间: 2009-3-22 12:07
谈及“腐败问题”，我还是觉得邵道生的文章是目前分析最深刻的，请看：
http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=19300&keyword=%C9%DB%B5%C0%C9%FA
作者: Laochan 时间: 2009-3-22 16:39
邵先生的文章涉及的是共性问题。
作者: 汉瓦 时间: 2009-3-22 16:50
Laochan的文章，其意义在于提出了招标监督要集中在终极目标上才能有效。
从理想角度，不无道理，但实际操作意义不大。就象我曾经提出个一个“反腐败对策”——成立一家国有超级公司，全部国有投资项目的实施交给其打理：包括招标、实施、验收。。。。。。
现实的中国招标人的实际情况是：国家投资，他进行招标。招标，好不好与其关系还是关系还是不大的，给不给他“定标权”影响不了这种本质的关系。如果这种关系理不顺，那么就是终极目标找不到。
作者: goldseason 时间: 2009-3-22 17:54
以上各位对“反腐败”及“定标权”方面缜密梳理，使我我产生了以下疑问：
1、现在招标领域，多数情况下，掌握实际的定标权是谁？
2、对于招标领域的腐败，大家谈的多的是招标人的腐败，如果招标人失去了实际的定标权和名义的定标权，进而失去了对招标结果的控制能力，招标人腐败现象还会发生吗？
3、是否可以得出： “掌握实际定标权”导致腐败的招标人进行“腐败” ； “掌握实际的定标权”并不能导致廉洁的招标人进行“腐败”，因为他们是廉洁的。
4、有专家呼吁的还定标权于招标人，是否指的是“还名义的定标权于招标人？
5、如果招标人无名义的定标权，那么腐败的招标人就要被迫进行虚假招标、串标等，导致腐败的招标结果的出现。
6、如果招标人有名义的定标权，也就是操作能力更强些，那么腐败的招标人在招标过程中，腐败的事件就相对少些，但腐败的招标结果还是会出现的。
7、为了减少招标过程中的腐败，应该还名义的定标权于招标人？
作者: Laochan 时间: 2009-3-22 19:22
楼上的问题和思考很好！
希望有更多的人去思考和提出问题！
作者: heluhua 时间: 2009-3-23 12:54
赞同楼主观点。但为什么这样做比较好，而不是由监管部门说了算好，涉及深层次的公法与私法的关系问题，在这方面近期国家食品安全法的讨论几乎也是这种问题，是从加强国家监管力度的角度来解决还是鼓励私法解决，下面引用黄清华的访谈和另外一篇文章，如黄所说，当前正在展开的司法改革,我认为重点应该是转变社会治理模式,即从“重公法轻私法”转向“重私法轻公法”。把行政权严格限制在社会个体无法自治的公共事务范围内。在招标领域就是定标权的问题。
附件一：
反思行政监管，走出社会治理死胡同
附件二：
新《食品安全法》：看上去很美
我附到后面贴子上。
楼主的观点和引文所谈有所不同，但有一种内在联系，看看能不能增加对楼主问题思考的角度。楼主和汉瓦所争似乎都不能互相说服，但如果从一个新的角度能否视野更大一些。
作者: heluhua 时间: 2009-3-23 12:57
反思行政监管，走出社会治理死胡同
2009-03-05 11:57 南方周末
行政监管常有人为标准、关系标准的重大嫌疑。政府应从大量日常监管事务的牵制中解放出来,致力于让民众通过私法体系捍卫自己的安全与利益
□本报记者笑蜀
□受访人黄清华(卫生法学专家。现为上海外国语大学法学院客座教授)
重公法轻私法，是走不通的死胡同
南方周末:2月28日,十一届全国人大常委会第七次会议通过了食品安全法。在监管体系和监管标准等方面,这部新法都有改进。总体来说,还是以强化行政监管为主。近年与食品安全相关的社会矛盾和冲突时有爆发,这是否与我国的法律框架有联系?你认为问题主要出在哪里?
黄清华:重公法监管、轻私法保护,是现行法律框架的基本特征。
食品安全已成为社会矛盾的多发地带,恰在这块,“重公法轻私法”的行政监管特点非常突出。全世界的产品安全责任标准,都只有一个客观的私法标准,即“不合理危险”,它以现有的科学技术发展水平为依据。大量事实证明,只有这一客观的私法标准,才符合消费者利益。这可从英美的产品责任法、欧盟的产品责任指令中得出。唯独我们开宗明义强调行政监管,强调产品质量认证,以所谓“国家标准、行业标准”这种行政执法标准代替“不合理危险”这一客观的私法标准。
不区分治理对象的性质和特点,一味强调行政监管,效果往往适得其反。行政监管不仅具有人为标准、关系标准的重大嫌疑,且时常落伍于日新月异的生产经营活动。“三鹿”奶粉难道没有获得质量认证?难道不符合“国家标准和行业标准”?我们把一部私法性质的产品责任法,搞成了一部强调行政监管的产品质量法,行政权扩张到无以复加,就是“重公法”监管的典型表现,说明行政法很强悍,而私法、民商法则很弱小。
强调公法监管的另一个特点,表现为非常严格的行政审批。比如任何食品生产经营者,甚至一个饮食小店,如果官方不进行审查和批准,不发卫生许可证,是拿不到工商营业执照的。其他如食品广告监管、药品管理莫能例外,规定的都是严格的行政处罚、苛刻的行政审批。
这种立法模式的出发点无疑是保护公民的生命权、健康权(私权),赋予了行政机关很大权力；但实际上,立法初衷和社会效果之间出现严重异化。从“苏丹红”到“毒饺子”,从“大头娃娃”到“三鹿”奶粉,我国的食品安全问题此起彼伏。政府重视,把它作为当前突出问题抓一下,可能情况好点；等政府注意力转到其他方面,很快就反弹。一直没有找到一个长治久安的治理方式。必须检讨“重公法轻私法”的行政监管模式,它很可能是一条走不通的死胡同。
什么是“重私法轻公法”的社会治理模式
南方周末:是不是应首先定义“重公法轻私法”的行政监管模式?
黄清华:一般认为,公法就是指以宪法为基础的行政法、刑法,以及税法和其他相关的程序性法律；公权是指国家权力,包括立法权、司法权和行政权,后者即政府权力。
行政权天然地具有两个缺陷,一是有扩张的倾向,侵入它不该进入的领域；另一个是容易异化和腐化。在一个市场经济发达的国家,成熟的法律思想和社会治理方式,应当是运用行政法限制行政权力,防止行政权扩张和异化,而不是把行政法作为扩张和“捍卫”行政强权的工具。“私权”即社会个体的人身权和财产权,包括债权、股权、环境权等。规范、调整、指引和保护私权的法律,就属于私法,比如物权法、合同法、知识产权法、侵权法,损害赔偿法和公司法、劳动(合同)法,以及商事法。这八种法律是规范市场经济活动和社会生活的最基本法律。“重公法轻私法”的行政监管模式,最大弊端就是政府在经济和社会事务管理中,忽视私法(民商法)的基础作用,并且把行政法简单地理解为政府监管社会的法,热衷于通过立法扩张、“捍卫”其行政权,再凭借行政权对经济和社会生活实施管制型的治理方式。
其特征是:1.把行政权扩张到私领域,扩张到本应由私法调整的经济和社会生活；2.忽视行政指导、行政合同的能动作用,强调行政审批、行政许可和行政处罚等行政强权,并且误以为只要是“依法”行使这些行政强权,就是法制健全,就是法治国家；3.由于行政权的扩张,私法的调整范围变得很窄,对私权的保护力度很弱,民事司法的地位和作用受到严重挑战。
当前正在展开的司法改革,我认为重点应该是转变社会治理模式,即从“重公法轻私法”转向“重私法轻公法”。把行政权严格限制在社会个体无法自治的公共事务范围内。
南方周末:跟“重公法轻私法”的行政监管模式比,“重私法轻公法”的私权保护模式有哪些特点?
黄清华:它强调私权的私法保护而非公法监管。这就必然要求建立完备的私法,以便确权(确认权利归属),估权(评估权利价值),规权(规范权利行使)和维权(救济受损权利)。而如果能做到依(私)法充分确权、正确估权和合理救济受损权利,许多社会问题如食品安全、药害事故、环境污染、资源耗费、矿山安全和中小股民权益受损等等,都能较好解决。
它可以避免行政权的随意性。因为它是由公民决定主不主张、行不行使、保不保护自已的权利,以及如何主张、行使和保护自已的权利。比如当健康权受到有毒有害食品侵害时,如果是私法保护,第一,由当事人依照法律,直接与对方谈判,协商解决方案,不需要行政机关介入。第二,如果协商不成,走的是司法途径。双方要进行面对面地充分陈述、充分举证。所以,相对于行政权,司法途径更透明,暗箱操作的空间更小。第三,有关费用、有关维权成本是由最后确认的侵权人或违约人承担的,不虚耗纳税人的钱。
强调私权的私法保护而非公法监管,还可以节省行政成本,让行政机关不至因处理私权个案疲于奔命,真正能集中精力处理社会个体不能自治的公共事务。
在指导食品卫生监督执法时,下级食品卫生监督机关经常跟我诉苦,说消费者只要在食物中发现一只苍蝇,都会要求查处。按程序,这往往需要两到三个执法人员忙上几天。但如果有了健全的私法,饭馆就会以合理赔偿主动与消费者和解,并在经营中更加谨慎。因为如果不和解,在健全的私法面前,饭馆必然败诉,在信用上和经济上蒙受重大损失。
南方周末:但是,根据传统理解,食品安全和卫生问题都属于公共事务。
黄清华:这种理解并不准确。食品安全和卫生问题可以分为“公”和“私”两个层面。所谓公的领域,是指食品安全性的认定,对食品生产经营行为可能的潜在危害的监督、监测,包括组织制定食品安全、卫生技术标准和管理规范,公布食品安全、卫生公共信息,指导、督促生产经营者落实法规、标准,查处食品安全、卫生重大隐患,保障公众食品安全等等。这些问题非社会个体自治所能解决,只能属于社会公共事务,由政府行使公权力来管理。
私的领域是指哪一块呢?食品生产经营者提供的食品或服务,明显不符合一个普通而又理性的消费者有权期待的状况,这就属于个人事务。这不仅包括造成了食物中毒或者其他食源性疾病,明显侵害了法律保护的健康权益,或者侵害了社会个体的其他私权利；也包括现有证椐、知识、信息能证明消费者购买的食品或接受的服务,含有毒有害物质,能致癌或导致其他慢性危害,对消费者的健康构成潜在危害；或食品里有普通消费者都知道的有毒有害物质,因而超出消费者的合理期待。像这类事情就属于私的领域,可以按私法(合同法或侵权法)去解决。
南方周末:但在“重公法轻私法”的行政监管体制之下,往往是政府该做的事情不能做。
黄清华:不是他们不想,是不能。受制于“重公法轻私法”的行政监管模式,不仅法律、法规给行政机关设置许多权力,监管范围从公域扩张到私域；更重要的是,私法方面不可能有一套科学的权利确认和评估制度,不可能有一个合理的损害赔偿制度,不可能有一个维护诚信环境的惩罚性损害赔偿金制度,不可能有一套完备的侵权法律制度,不可能有一套能与侵权赔偿相衔接的破产法律制度,总之不可能有一个健全的司法。
消费者如果受到损害而得不到合理赔偿,自然就要找行政机关。在现行法律框架下,行政机关不去处理,就会告他行政不作为。行政机关要从大量“私务”和日常监管事务牵制中解放出来。
改革行政许可,设立惩罚性赔偿
南方周末:是不是可以这样理解,重公法的国家就是个大政府的国家,行政主导的国家,也就是对社会实行过度管制的国家。过度管制实际上把社会自治的能力削弱了,把公民的、企业的自我防卫的权利剥夺了。这就是所谓“重公法轻私法”行政监管的本质。重公法重行政监管的过程,实际上是一个权力不断向行政部门集中的过程。这点有识之士早已认识到了。问题在于,如何把它扭转过来?
黄清华:这就需要冲破禁区。在具体制度层面,一是行政许可制度改革。近年曝光的案例,不论是矿藏资源管理、药品管理,还是食品安全监管,问题大都出在行政许可环节。健全的私法辅以必要的行政(技术)指导和行政备案,比行政许可制更能有效地达到行政法律、法规的立法目的。例如,为了预防食品安全事故,在行政许可制下,行政机关在管理规范中列举了相关要求,企业就按照这些要求去筹备,在筹备过程中提出许可证申请,然后行政机关进行一次或多次实地审查,审查后认为合格的颁发许可证。这实际上是人为控制许可证。因为,合不合标准最后是谁说了算?归根到底还是行政权力说了算,就会出现人情,出现权力寻租。
另一个例子,为保障医疗质量,医疗机构管理法规也设定了严格的许可制度。开办一个医疗机构需要设备、场地、人员等等方面的条件。为拿到许可证,一些开办人的基本方法就是东拼西凑,用租赁的方式把要求的设备弄进来。一个牙科诊所许可证需要一台超声治疗仪,行,我到租赁市场租一台过来,等许可证发下来,就把超声治疗仪还了,再把弄到的许可证转租出去。
这决非个别。这几年中我看到的案例太多了,甚至出现了一个特殊的“食利”阶层。郑筱萸案就是这种模式的一个翻版。
行政指导就是行政许可方式上的变革。比方说,你申请开办一个乳制品加工企业,我就把相关的开办要求、技术标准和管理办法告诉你。一旦经营条件符合开办要求,就可出具书面文件进行注册备案,而不需行政审批发放许可证。由于私法健全,如果你违法了,造成了损害,成本会很高。打官司判断的依据是什么?就是行政指导意见。
除了少数特殊商品和服务,例如MAZUI药品,植入型医疗器械,新食品资源等,仍需行政许可,大多数情况下,都可用行政指导代替行政许可。这时行政机关要做的事是什么?就是把有限的行政资源主要用于指导企业的生产经营,比方说,前瞻性地跟踪国际、国内(食品)安全风险因素,建立数椐库,服务企业；根椐科学技术的发展,制定并适时修订技术标准和生产经营规范,然后进行大量培训、宣传,让企业知道；巡回了解法规和标准落实情况,公布涉及公共安全和利益的督查信息。这些都属于公共事务。既有行政指导意见的指引,又有损害赔偿在威慑,企业自然会审慎经营。
再就是改革行政处罚制度。我建议,对于私权受到商业欺诈等故意侵权的案件,以民事罚款即惩罚性损害赔偿金,代替行政罚款、停业整顿和吊销许可证(营业执照)等行政处罚；行政处罚仅适用于对公共安全或其他公共利益构成潜在危害、私权尚未遭受实际侵害的案件。
这就形成一个市场性的压力,动员整个社会力量来对生产和销售环节进行监管。
作者: heluhua 时间: 2009-3-23 12:58
新《食品安全法》：看上去很美0
过去两年来中国的食品安全问题已为世人所知，而中国消费者自己更是很早就认识到了这一问题。石家庄三鹿集团公司(Sanlu Group Co.)生产的三聚氰胺污染奶粉则是中国食品安全问题的最新例证，这起事件导致至少六名婴儿夭折，30万儿童患病。但是在发生这些灾难之后，北京方面至今仍没有拿出一份经得起考验的解决方案，甚至连朝向这个方向有所前进都谈不上。看看中国人大常委会上周六通过的《食品安全法》吧，它清楚地表明中国政府徒有加强监管的意愿，却根本选错了下手的目标。
北京方面似乎认为食品安全问题是因中央监控不足、缺乏明晰的标准及流程所致。因此这部新法在北京设立了一个国家食品安全委员会(National Food Safety Commission)，以协调五大相关部委的工作，而后者将继续负责食品生产流程中各个环节的日常监管。该法案还要求大举制定规章政策，对食品生产中的方方面面加以规范。中国将制定国家食品安全标准，并针对食品添加剂以及杀虫剂、除草剂、重金属等相关物质的安全剂量加以规范。最后，这份法律要求中央部委研究出一套全国统一的食品安全危机应对法案，以防范类似三鹿奶粉这样的事件再次发生。
所有这一切从理论上讲很不错，但可能未必能起到效果。即便有人认为中国的问题是缺乏中央监管，但在实际工作中仅靠这些措施恐怕也难以解决实际上述问题。新法的条文几乎根本没有谈及如果具体实施这些措施。这部法律没有提供标准、日程安排、支出预算、从被监管方获得数据的流程以及明确的争端解决机制等。在中国，用于解决争议性问题的法律模糊不清，总是把所有细节都留待日后监管。往往是这样的监管根本就不会出现，法律也会变成一纸空文。这部新的《食品安全法》的相关标准和流程很可能也会遭遇同样的下场。
然而，这部新法的一个更大的问题是，这样的监管缺失从本质上并不是北京方面的问题。总体上条文当中已经有综合监管流程了。但就像多数国家那样，资金和专业经验的缺乏使得中国无法聘请到合格的检查及监督人员。中国有2亿多农民以及50多万家食品生产企业。食品生产系统太过庞大，以致于无法对生产流程的各个环节进行有效检查。
这里有个更好的办法，就是中国政府对农民和企业推出激励措施，要求他们加强质量自律，这样做的效果要好过只是弄出些听上去不错的法律条文。
最重要的改革措施之一是，允许现行的私人民法诉讼及破产体系真正地发挥作用，这样一来受害方将能在政府之外独立采取行动。唯有在公民可以通过诉诸法律获得赔偿的情况下食品安全体制才会真正影响食品生产企业的所作所为。此外，食品生产商必须知道，如果这种诉讼过于频繁或范围太广，它最后只能沦落到破产的地步。
三鹿案件极其清晰地说明，在今日中国，来自公民个人的制裁要求根本没有作用。法庭拒绝受理受害者家长提出的诉讼。总体来看，中国有关民事侵权的法律系统很不完善，而且监管当局很不鼓励在安全、健康领域出现问题时诉诸法律。中国的破产制度更是不完善，现行体系根本不能对企业业主构成威慑。中国的破产案都是政府促成的，为的是避免私人染指当事公司资产。三鹿的破产就是这样一个例证。在中国，旨在保护独立债权人、不受政府控制的破产闻所未闻。由于没有来自私人领域的有效惩戒，新《食品安全法》主张的行业标准可能难以收到实效。
另一个能真正解决中国食品安全问题的办法是承认中国的农业领域确实存在一些特殊的经济问题。中国的农、牧民都很贫穷而且受教育水平低下。他们当中大多数人仅靠务农入不敷出、只能靠一些非农业劳动勉强补贴度日。这种情况对许多初级食品生产企业来说同样适用，在中国市场上，许多产品的价格受到一定程度的控制，这使得许多食品企业无法通过调整价格来弥补生产成本，因而经常在停业边缘徘徊。这些个人和企业没有能力再去考虑食品安全标准、规章和流程的问题。过去的事例表明，只要有利可图，他们当中有些人就会铤而走险，不惜触犯法律。这就是为什么即便是死刑判决也不足以起到震慑作用。
由于这些问题在中国的经济现状下愈演愈烈，无论那部新法、抑或更详尽的规章都难以产生影响。中国食品安全问题真正的解决之道是对农业领域进行广泛改革，保障公民的财产权、并允许食品价格随行就市。在这种改革的起步阶段，要给予食品生产商更大激励措施，让他们关注食品质量，而且还要允许那些安全质量信誉良好的企业能从他们的优质产品上赚取足够高的回报。
近年来，随着宠物食品受三聚氰胺污染、鱼类产品细菌超标以及加工食品含有多种有毒物质等问题不断曝光，中国的食品安全问题引起了全世界的关注。中国的食品安全问题是一个罕见的例子：外国和中国的利益在共同面对一个属于中国体制内的重大问题。但是首要的一点是，北京方面必须认识到这个问题的本质，并相应地推行改革措施。从这个角度来看，新的《食品安全法》使中国政府再次错失良机。
（编者按：本文作者Steven M. Dickinson是Harris Moure律师事务所的合伙人，这家事务所在西雅图和青岛设有办事机构。）
引文见：http://www.nfzmbbs.cn/read.php?tid-824.html
作者: th1289 时间: 2009-3-23 14:20
长知识啊！学习了！！！
腐败是通病，不止招标领域，所以不可能只干净招标行业，社会干净了，招标行业也就干净了！
作者: 汉瓦 时间: 2009-3-23 16:33
看了19、20楼的二篇文章，似乎也暗合了我的另一个主张，即，强制招标的范围应该调整：强制招标应该从资金角度考虑，而不是从质量角度或公共安全角度考虑。招标法的第三条应该修改。质量和公共安全，自有其他法律法规进行规范和调整的。
作者: Laochan 时间: 2009-3-23 17:00
关于私权利与公权力的问题，请见老朽的旧帖《剥夺招标人定标权是“公权力”对“私权利”的侵犯》。
详见：http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=16487
作者: 汉瓦 时间: 2009-3-23 17:25
如果把“定标权”列入“私法”调整范围，那么如何真正动员“全民”或“全社会”的监督呢？也仿照食品生产的“索赔机制”来监督吗？
这些问题貌似又是个新的麻烦了，容我想想，，，对了，或许可以参照就象政府官员的财产公开制度，让全民监督一样！但，，，全民对财产的监督是比较直观的，也是相对容易的，而对“定标”的监督，恐怕不会那么专业了吧，个人感觉这个“定标权”的问题，如果不怕麻烦，还是钱老的“三权鼎立”方案相对比较容易实施，但这还不能说是“私法”管辖的范围。
作者: 汉瓦 时间: 2009-3-23 17:35
heluhua 版主转的二个贴子还给了我另一个启示：
目前中国的国有投资的运行体制和机制或许还得改革。
国有投资的激励和惩罚机制要建立，否则咱们长篇讨论来讨论去，什么好办法都是不是办法。
作者: xiaoxiao 时间: 2009-3-24 21:54
学生以为现在主要的现状主要是由于招标人对招标投标认识有所欠缺，所以就让招标代理机构在招标文件中做些手脚，让其他投标人也看不出来！
作者: wlwxzhao 时间: 2009-3-25 08:04
③招标人也可以要求在候选人以外的投标人中确定中标人。但是，要向行政监管部门提出书面申请，并应说明充分的理由。
④行政监管部门在收到招标人的书面申请后，作出是否允许在候选人以外确定中标人的裁决。
请问钱先生：③④方案中的定标权属于谁？是招标人还是监管部门？
作者: Laochan 时间: 2009-3-25 08:20
请注意帖子中的最后一句话：
“3．上述5条是一个完整的方案。该方案使定标权“三足鼎立”，三方相互制约，三方的定标权都是相对有限的。”
“三足鼎立”方案也是在现有背景条件下的一种折衷方案。
作者: gzztitc 时间: 2009-3-26 10:21
祝贺楼主的这篇文章，被中国采购与招标网和中国招标投标协会转发！
本人正在思考，争取下周写出由此受到启发的赞同和不太一致的意见，届时请批评指正。
作者: 小王同志 时间: 2009-6-13 23:04
[s:18] 招投标的腐败现象。。。。我认为是监督不力导致的（至少很大程度上是这样）
招投标监督单位部门很多 都要管都要监督 当然也有相关的法律法规对各部门各单位的监督职责作了规定 不过实际操作起来 总有人要去管别人管的事情 本来该是各尽其责的事情 一番权利争斗之后 大家都成了老好人 要不就睁一只眼闭一只眼 要不就是协助串标围标违规分包转包 吵来吵去 不如各自拿点好处 不了了之得了
作者: 汉瓦 时间: 2009-6-14 21:07
魔高一尺，道高一丈？
还是，
魔高一尺，道高一丈？
作者: yfh-xxk 时间: 2009-6-17 19:25
看看~~~~
作者: csszbb 时间: 2009-6-24 11:04
楼主的想法，是基于一个出发点，评标委员会评价的第一中标候选人，不一定是最佳的候选人，对于招标人而言，这点是有一定道理的。某个投标人，由于报价得分高，而综合实力虽然并不强，按照评标办法得分排第一，是很常见的。
如果说，招标人可以选择排名第二或者第三的为中标人，却能得到防腐的目的，俺觉得还是过了。
招标人找什么依据来确定非第一名的作为中标人，暂且不说，不过应该不是在评标现场确定的，是回去开个会研究一下，还是和几个中标候选人谈一谈，总之，确定的过程，很有可能是私下的，这样，监管就很难了。
监管部门有两个很明确的意见，楼主可以参照一下。一是要公开，通过公开的场合确定中标人，不管结果怎么样。比如评标委员会确定的，有录音录像，事后可以检查。腐败是见不得光的。二是，采用公开招标的，一般都有国有投资，国有投资并不是招标人所有的。
以下是俺的个人意见。
招标法的目的是为了保护国家利益，某一个项目而言，没有选择最有利的中标人，是正常的，整体来说，通过法律规定，确定的都是合格投标人，这个结果并不坏。另外，如果招标人不是确定的第一中标候选人中标，私下交易且不说，带来的复议、投诉，需要大量的行政资源，绝非监管部门所愿。
作者: 走得到 时间: 2009-8-2 15:33
谁会对钱有仇恨？领导也是一样的。
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