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标题: “转包合同”怎么成了建设工程项目合同的主要类型之一了？ [打印本页]

作者: 汉瓦 时间: 2009-7-12 00:12
标题: “转包合同”怎么成了建设工程项目合同的主要类型之一了？
《项目管理与招标采购》P134

（1）按签约各方的关系分类
。。。
3）转包合同。

作者: 汉瓦 时间: 2009-7-12 00:15
《法规》P185

最后一段说：
禁止非法转包。
《建筑法》第28条，《建设工程质量管理条例》第78条，。。。。

作者: goldseason 时间: 2009-7-12 00:26
教材是说，转包合同只是一种形式，并没有说它合法。

作者: 瓦坊 时间: 2009-7-12 00:38
依照我国有关法律规定：建设工程中是严禁转包他人的（尽管实践中转包工程比比皆是），工程分包是有条件的，须依程序进行。

一、工程分包条件及程序
《招标投标法》第三十条：投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。
分包的前提条件是拟分包内容为非主体、非关键性工作；招标过程中确定分包的程序是须在投标文件中载明。
二、中标项目禁止转包
《招标投标法》第五十八条：中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再将分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。
再引用一段全国人大法工委对招标投标法的解释：
【释义】本条规定的是中标人违法转让中标项目，将中标项目违法分包给他人，或者分包人再次分包的行为应负的法律责任。
第一，本条规定的违法行为
1.中标人将中标项目转让给他人。根据本法的规定，中标人的投标必须符合下列条件之一：（1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（2）能够满足招标文件各项要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。据此选定的中标人一方面可以达到节约资金的目的，另一方面能保证招标项目完成的质量。如果中标人在获取中标项目后倒手转让给他人，将会使招标程序失去意义。另外，招标人与中标人之间签定的合同具有较强的信赖性质，中标人应当亲自履行，否则构成违约。最后，由于中标项目每转让一次，实际用于该项目的资金就会减少一次，将严重影响招标项目的质量。有鉴于此，本法第48条规定，招标人不得向他人转让中标项目。中标人违反规定，将中标项目转让给他人的，即构成违法。
2.将中标项目肢解后分别转让给他人。除将中标项目一揽子转让给他人外，中标人还可能以“零售”的方式，将中标项目肢解后分别转让给他人，以达到从中取利的目的。这种行为同样会使招标失去意义。因此，本法第48条规定，中标人不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
3.违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人。由于招标项目的质量在相当程度上取决于项目主体和关键性工作的完成情况，招标人之所以选定某一投标人为中标人，在很多情况下是因为中标人完成项目主体或关键性工作的能力得到了评标委员会和招标人的肯定。如果中标人将招标项目的主体、关键性工作交给他人完成，将使招标失去意义，也难以保证项目完成的质量。中标人如果超出了法律允许的范围，将中标项目的主体、关键性工作分包给他人完成的，即属违法。
4.分包人再次分包。在某些情况下，要求中标人完成招标项目的所有工作是不切实际的，同时也没有这个必要。有时招标人之所以选定某一投标人为中标人，是因为该投标人完成招标项目主体或者关键性工作的能力得到了评标委员会的肯定，而在某些非主体性、非关键性上不一定具有优越性。所以，本法允许中标人在取得招标人同意的前提下将某些非主体、非关键性的工作分包给具备相应资质条件的人完成。允许中标人将中标项目的非主体、非关键性工作分包给具有资质条件的人完成可以充分发挥多方的优势，更好地完成中标项目。但是，分包人不应将分包的项目再行分包，否则的话将会造成工程项目资金的层层盘剥，最终影响工程的质量。因此本法第48条规定，中标人经招标人同意，可以将部分非主体、非关键性工分包给具有相应资质的人完成。但是获得分包的人不得再次分包。
近年来基础设施建设领域出现的众多质量问题，相当一部分是因为层层转让或者层层分包造成的，给国家利益和人民群众的生命财产安全造成了严重危害。因此，对层层转让、层层分包的行为，必须严格予以禁止。
第二，本条规定的法律责任的主体是中标人，以及依法获得分包项目的分包人。
第三，构成本条规定的法律责任，行为人在主观上必须有进行违法行为的故意，即对其转让或分包的行为有充分的认识或理解。
第四，构成本条规定的法律责任，无需行为人的违法行为造成实际的损害后果，只要行为人实施了前述违法行为并在主观上具有过错就应当承担法律责任。
第五，本条规定的法律责任的形式
1.罚款。中标人和分包人有前述违法行为的，有关行政监督部门应当对其处以罚款。罚款的幅度为转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下，具体数额由有关行政监督部门根据行为人违法行为的情节轻重决定。
2.没收违法所得。行为人因转让、分包而有违法所得的，应当并处没收违法所得。
3.责令停业整顿。中标人或者分包人有前述违法行为的，有关行政监督部门可以责令其停业，并在一定期限内进行整顿。如果行为人在指定的期间内纠正了违法行为，可以恢复经营。如果通过罚款和没收违法所得能够达到制裁违法行为目的，则无须责令停业整顿。
4.吊销营业执照。中标人从事前述违法行为情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。所谓情节严重，是指行为人的行为造成了较为严重的后果，行为人屡次实施违法行为，或者行为人的行为表明了行为人没有改正错误的诚意和可能，适用前述法律责任不足以达到制裁目的等情况。被吊销营业执照的人不得再从事相关的经营活动。
第六，转让、分包无效
中标人将中标项目违法转让给他人的，或者分包人再次分包的，转让或者分包行为无效。该无效为自始无效，即从转让或者分包时起就无效。行为人因该行为取得的财产应当返还给对方当事人。有过错的一方当事人还应赔偿对方因此所受的损失。具体到本条规定而言，中标人和分包人还应赔偿招标人因此所受的损失。赔偿的范围除直接损失外，还应当包括间接损失。

作者: 风清扬001 时间: 2009-7-12 08:19
现实存在的情况,而且很多呀 [s:125]

作者: 汉瓦 时间: 2009-7-12 10:54

引用第4楼风清扬001于2009-07-12 08:19发表的 :
现实存在的情况,而且很多呀 [s:125]

但教材也不能把“转包合同”作为合同分类的一种啊。

否则，教材也可以把“串标合同”（可以更加隐蔽地称为“合作投标合同”）也列上去了？

作者: 海鸥飞处 时间: 2009-7-14 13:42
禁止非法转包--------难道
有合法转包？

作者: 走得到 时间: 2009-7-14 18:39
问一个相关的问题，看了半天书还是不明白转包与分包是如何区分的？业主可以分包（大家都知道），可是书上写总承包也能分包。 [s:89]

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