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标题: “三代血缘关系”回避，是开错了药方 ！（招标网特稿） [打印本页]
作者: gzztitc 时间: 2010-1-21 14:57
标题: “三代血缘关系”回避，是开错了药方 ！（招标网特稿）
“三代血缘关系”回避，是开错了药方 ！
高子正 2010年 1月21日
2010年元月12日，国务院法制办公开对《政府采购实施条例》征求意见稿向全国人民征求意见。无疑，这是人们盼望已久的好消息。该实施条例，内容比较丰富，有利于进一步推行政府采购法的实施。但是，其中,征求意见稿规定，政府采购人员及相关人员若与供应商有三代血亲关系的必须回避，消息经媒体报道后引起了争议，有网友直呼规定“无聊”。不过政府采购专家指出，条例对政府采购人员与供应商的“利害关系”作出的规定已经明确了很多，其他国家和地区也有类似的规定。
对此，徐焕东教授指出：
“至于对三代血亲、姻亲关系的规定的质疑，他表示，在许多国家和地区，政府采购法律系统都有对姻亲关系需回避的规定，这是正常的规定，“比如台湾对姻亲关系的规定更加严格。”
那么老部下、学生、同学、同乡等关系是否也算“利害关系”？徐焕东表示，目前征求意见就是让大家都可以讨论，但如果都将上述关系列举为“利害关系”，则太过泛，“法律不能规定得那么清”。
在央视新闻1+1节目中,王锡锌教授点评说到：“这种三代血亲的这种限制性的规定，应该说是必要的；但是应该说它是不是够的。为什么说不够呢？因为我们讲到这个，三代血亲这种限制，但是我们中国的这种社会关系非常复杂，有老同学、老战友等等，所以范围上应该要进一步地扩大。第二个，我觉得最重要的还是真正要落实到位，比如说三代血亲我怎么知道，回到头还是得把信息公开了，让这个大家能够成为东家去瞪着眼睛去看。 ”（媒体报道概括）
我查了一下征求意见稿的原文：
【第十三条 政府采购法第十二条所称采购人员及相关人员与供应商有利害关系，是指采购人员及相关人员：
（一）现在或者在采购活动发生前三年内，与供应商存在雇佣关系；
（二）现在或者在采购活动发生前三年内担任供应商的财务顾问、法律顾问或技术顾问；
（三）现在或者在采购活动发生前三年内是供应商的控股股东或者实际控制人；
（四）与供应商的法定代表人或者负责人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系；
（五）与供应商之间存在其他影响或可能影响政府采购活动依法进行的利害关系。
供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的，可以向采购人或者其委托的采购代理机构提出回避申请，并说明理由。】(引文完)
作者: gzztitc 时间: 2010-1-21 14:57
我的初步看法是：
第一、这种提法理论依据不足。
似乎无论是马列主义还是资本主义，都不曾十分强调“三代血缘关系”。在争取新中国成立的过程中，正如电视剧《人间正道是沧桑》描述的那样，同一个家庭，哥哥是铁杆的国民党；弟弟杨立青（孙红雷主演）却是坚定的共产党员；而现实中，陈毅的哥哥，据说是国民党的中将；但是，这没有妨碍陈毅但任新四军的军长，以及后来的中国元帅。鲁迅原名是周树人，他的兄弟周作人，是一个大汉奸。也丝毫没有撼动鲁迅的中国文化棋手的地位。
我的印象里，只有在极少数的时候，比如文革中的一段时间，有人突出宣传“老子英雄儿好汉，老子反动儿混蛋，基本如此。”很快的，大家都认为那是封建的“血统论”。
著名的人民网评论员邵道生同志，花了20多年的时间，研究写出了长篇文章《《剧变社会中的中国腐败问题》，几十万字。这是我迄今为止看到的最全面的从理论和实践的角度分析腐败问题的好文章了。在他特别重点分析了“吏治腐败”和“一把手腐败”，例举了近百个近期发生的实际案例后，也分析了当今社会的四张“关系网：“权力关系网”、“金钱关系网”、“人情关系网”和“家族关系网”……但是，那是放在最后一位的。
邵道生文章中列举了近百个例子，涉及到家族腐败的，也只有一两个。
我学习过一篇文章《国外反腐败主要做法评鉴 》作者不详，在其中分析了各国反腐败的经验。其中，也提到了“三代血缘回避”做法；但那主要是针对官员的：
【3、回避制度。奥地利《官员法》规定，凡有夫妻关系、直系亲属或不超过三代旁系亲属，以及有连襟、联姻、承嗣关系的官员，不得在下列情况下安排在同一个单位工作：(1)一方对另一方有直接下达指示的权力；(2)一方对另一方有监督的权力；(3)一方有管理钱财或帐目的权力。还有的国家规定，议员在涉及与个人利益直接关系的表决时应弃权。】
自从2004年年来，我收集过、学习过近万篇采购招标的文章，包括上百篇对国外政府采购的文章，没有任何印象在招标投标中要回避三代血缘关系的论述。当然，也许是我孤陋寡闻，或者记忆太差；如果有，请知道的学者或者网友指出。
而对于所谓台湾的“政府采购法”也有类似的规定，用于说明这是一种国际惯例；本人有所怀疑：倒地哪些现代西方国家的政府采购有此类规定？能不能介绍的详细一点？
本人看到，有的网友对此跟帖说：【比如，宝岛台湾的政府采购法第十五条的相关内容与我们的《实施条例》第12条内容相近。不同的是，该条最后一句的内容是：“采购之承办、兼办人员应依公职人员财产申报法制相关规定，申报财产”。--------
发表的时候，删了这段。】【高注：引自《大象采购，有驴在看着呢》一文，作者邹啸鸣】（引文完）
不知道这位网友说的对不对？如果，去掉了真正是国际惯例的公务人员财产公示制度，意思还一样吗？
作者: gzztitc 时间: 2010-1-21 14:58
第二，这种提法的现实依据不足：
在邵道生的上述文章里，收集列举了近百个实际发生的腐败案例，而涉及到家族腐败的只有一个；本人曾经收集过几百个与采购招标有关的腐败和贪官的文章，部分以“贪官警示录”的名义转发。在我的印象里，涉及到三代血缘关系而影响采购招标的，只有一例。是说四川某官员的儿子就在成都的微软公司当地区总经理……
而大量的围标串标；虚假招标；采购招标中的贪污受贿和行贿等等违法现象，多是与“吏治腐败”和权力没有受到有效地制约有关。而我所听说的国外反腐败的主要措施，是真正落实公开、透明。包括对公务员的财产公示，包括对采购招标过程的公开等等一系列措施。
本人以为，实施条例，应该既是把《政府采购法》进一步的细化，更加明确的作出规定，进行规范；同时，也是对《政府采购法》颁布实施以来发生的问题，作出解决“对策”。
由此看来，在这些方面，实施条例草案的规定，起码是没有抓住关键问题。
作者: gzztitc 时间: 2010-1-21 14:59
第三、 这种规定，缺乏可操作性，在实践中难以落实
退一万步讲，如果实施条例真的作出这种规定，人们在实践中也会感到很难实施：
该规定涉及到两个方面，主要是采购一方的人员回避问题。
首先，哪些人员属于应该回避的范围，尚不是十分的明确：
“政府采购法第十二条所称采购人员及相关人员”是一个很广泛的自然人的概念，本人的理解，至少应该包括：
采购单位的法定代表人；采购单位的主管领导；采购单位的授权代表；采购单位的其他参与采购招标的工作人员；（而这些人，过去也基本上不出现在具体的采购招标业务中，但是，有权决定相关的事务）
政府采购集采机构的法定代表人；部门负责人；具体负责采购招标投标事物的人员；
各个评标专家；（包括竞争性谈判小组的专家和成员）；
监管部门的人员和负责人，等等。
这些人员，有的名单出现在招标公告或者中标公告中，或者出现在评标报告中，有案可查。而不少负责人的姓名，并不出现在任何采购招标有关的文字中，如何确定？谁来确定？
而对于“供应商的法定代表人或者负责人”，包括的范围更广，不知道有无统一的规定？
本人的理解，应该包括：供应商的法定代表人（这一点，从营业执照等证照中很容易查到）；负责人包括的面就广泛了：总经理；有关的副总经理；部门经理；具体负责采购招标投标的业务员或者授权代表；供应商的投标代理（又有法定代表人、总经理、副总经理、部门经理、授权代表等等），后者是不断变化的，谁能事先准确提出？
其次，这样的规定，谁来提供有关的资料？
单位的领导，也许能够知道自己单位员工的情况，可谁能知道员工祖宗血缘三代的人员都有哪些？过去，单位的法定代表人打算授权副手负责采购招标，也许只需要知道他能胜任就可以了；今后，是不是在签署委托书之前，还要查一下他的三代？
本人以为，即使国内比较完整规范的公安系统，想要查询知道一个人的身份证和家庭信息是可以的；但是，对他的三代血缘关系网，目前是查不到的。
在中国，目前有孔、孟等极少数姓氏有“家谱”、“族谱”，连第多少代子孙的名字都安排好了；其他，大多数家庭没有这些资料。
那么，谁能够提供这样的资料呢？
没有足够可靠的信息，此办法将无法兑现。
尤其是，中国人重名重姓的很多；采购人张总有一个侄子叫张建国；那么投标人代表叫做张建国的，是否一定是他的侄子？如果，有人要求张总回避，而张总说这个张建国不是他的侄子——那么，谁来判断哪个说法对？监管部门能够做到吗？
再次，此回避何时进行？
在立项、可行性研究阶段，是无法办理“回避”事宜的，因为那时还不知道谁会参加投标；对于个别“别有用心”的人，如果此时就把对有三代血缘关系人（对其他利益关系，更是如此）的有利参数和条件写入招标文件，那么，后面再查出什么，再让他回避，也无济于事。
同理，在发出招标公告，准备投标的阶段，也不容易做好回避；
只有到了开标评标阶段，供应商（投标人）明确了，上述回避才有可能实现；而届时，时间要求极为紧迫，即使有资料，谁来做？谁有权去做？也都是问题。
对于评标专家，由于是开标前才随机抽取的，不少地方特别要求保密；直到开标时人们才知道究竟是谁参加评标，时间要求更为短暂；而且，万一真的有人需要回避，及时补充，保证评标委员会合法的人数要求，也是不容忽视的事情。
而那些腐败分子，那些别有用心的人，知道此政策，能够拦得住他们不提出对策吗？否，只要他们提前与关系人做好工作，或者是委托其他表面没有血亲关系的人去做，就不怕露出蛛丝马迹了；我们的这个措施，会不会起到提醒他们注意的作用呢，是不是等于告诉他们要做的更加巧妙，更加隐蔽，不容易被我们发现呢？
而一旦被有权的别有用心的人利用，这个条件倒很容易成为排斥不同意见和导致对投标人随意“废标”的条件了。就像我们设想的例子，明明投标人的张建国和采购人的张总没有血缘关系，但是，由于同名同姓，有人借此否决了张总的意见和那个投标人。即使投诉到监管部门，那是容易一下子查清的吗？
如果人们都被号召注重这种三代血缘关系的回避问题，其他更重要更现实的问题就可能被被忽视。也许，人们听到的都是如何坚决执行该项规定的好消息。而我认为，如果真的那样，无利于解决“认认真真走过场；热热闹闹假招标”的中国特色现象，而只不过是又添加了一座保护伞。
个人意见，请批评指正！
[后注:本文已用电子邮件发给国务院法制办]
作者：高子正 来源：中国国际招标网 （招标网特稿，转载请注明作者及出处）
作者: 投标刀客 时间: 2010-1-21 15:02
也是有失公平的 。
反腐反的就是亲情？反腐反的就是血缘？
治表不治里。
这样的条文都要写作法条。
法制的悲哀 ！
作者: plumliu 时间: 2010-1-21 23:08
“三代血缘关系”回避，有点因噎废食的味道！
作者: huandaobid 时间: 2010-1-22 13:00
引用第1楼gzztitc于2010-01-21 14:57发表的 :
我的初步看法是：
第一、这种提法理论依据不足。
.......
您的推测是对的，不出意外，那个“三代血亲”就是徐焕东大教授的“成果”，只可惜说了一堆“国际惯例”，末了，提的是台湾的例子。
且不说，台湾算不算国际，仅以台湾的例子来说事，本身就肯定不充分。
目前可以肯定地说，欧盟、美国、澳大利亚等政府采购领域立法原文，没涉及什么三代血亲之说。这
英文本身对亲戚关系的词就不多，不像中国七大八姑八大姨什么的，都有专门的称谓，英文则一两个词概之，这个稍微懂点英语的都知道，拉丁语系都有这个特点。
三代血亲更多的中国特色，台湾至少是属于比较正统的中国文化，所以出现三代血亲这极具中华文化特色的东西不足为奇
作者: 风过水无痕 时间: 2010-1-22 14:34
谢谢各位的点评!!
[有没有歧视呢，要求公平公正没有错。那有血缘关系或者利害关系的人的权力谁来保证。
因为有利害关系就要丧失权力么，现在连话语权都没有？ ]
上述网友其实想说的是"权利",而不是"权力";
希望注意这两个词的含义的不同 !
作者: phidix 时间: 2010-2-1 20:22
有些不同意见，供参考。
1、“血统论”与条款无关。
血统论论的是优劣，条例中并无优劣之意。让你回避并不是否定你。
2、现实依据
问题出得少不意味着没有意义。反腐败确实有很多方式、方法，但也不排斥这种方法。
至于是否抓住了关键问题，不是每一条条款都是抓关键问题的。
3、可操作性
相关人员的范围首先是无法彻底明确的，政府采购法12条已经列出了其中核心的三类人，但不表示三类人以外的人就不是相关人员。采购法以相关人员包括***的形式来表述。
至于是否需要“家谱”，不需要。
首先，应当回避就是主动回避（不回避就是违规操作）。发现没有回避可以申请回避。
发现不了？这不是立法的重点。
招标的时候不准受贿谁都知道，比这个更难发现，就不规定不能受贿了么。
至于何时回避，知道或应当知道就回避。
前期工作时不回避可能产生的不公平由其他途径解决，标书不是一个人定的。
开评标阶段，谁来做，谁有权做怎么会是问题。
开评标的依据是标书，不需要了解背景，了解背景做标书规定以外的事情才是违规。
有些地方设立专职开标岗位就是最好的说明。
至于别有用心的人利用，投诉没有血缘关系的人有血缘关系，
哈哈，太基本的问题，首先投诉说谁和谁有血缘关系是不应该被受理的，至少得说谁是谁的小姨子才是有效的投诉，不用什么家谱，要查某某人有没有亲戚在某单位可能困难，要证实谁是不是谁的小姨子简单吧。
这样的条款不能解决所有问题，但能解决一些问题。
但这个十三条也有明显缺陷，就是不应该用定义的方式，也应该用政府采购法的提法，
就是用包括的方式来写更好。
作者: gzztitc 时间: 2010-2-1 22:13
感谢上述新网友 phidix 提出不同意见并初步谈了分析！
不过，我以为，在《实施条例》这样的法规中，采用【相关人员的范围首先是无法彻底明确的，政府采购法12条已经列出了其中核心的三类人，但不表示三类人以外的人就不是相关人员。采购法以相关人员包括***的形式来表述】那样的说法，等于没有说，不是实施条例应该解决问题的做法，实施条例必须进一步明确。
我提到实际的操作性差问题；
phidix 网友应该是做政府采购具体工作的，你能说说如何统一规范的做法吗？
作者: 汉瓦 时间: 2010-2-1 22:40
台湾在相关政府商务活动(不限采购),确实有三代血亲回避的规定
马英九的妹妹开了个药厂,在台北的药品购销中好象就得没有回避,被罚款了
作者: phidix 时间: 2010-2-2 12:28
引用第9楼gzztitc于2010-02-01 22:13发表的 :
感谢上述新网友 phidix 提出不同意见并初步谈了分析！
不过，我以为，在《实施条例》这样的法规中，采用【相关人员的范围首先是无法彻底明确的，政府采购法12条已经列出了其中核心的三类人，但不表示三类人以外的人就不是相关人员。采购法以相关人员包括***的形式来表述】那样的说法，等于没有说，不是实施条例应该解决问题的做法，实施条例必须进一步明确。
我提到实际的操作性差问题； phidix 网友应该是做政府采购具体工作的，你能说说如何统一规范的做法吗？
.......
政府采购法第十二条 在政府采购活动中，采购人员及相关人员与供应商有利害关系的，必须回避。供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的，可以申请其回避。
前款所称相关人员，包括招标采购中评标委员会的组成人员，竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员，询价采购中询价小组的组成人员等。
实施条例第十三条政府采购法第十二条所称采购人员及相关人员与供应商有利害关系，是指采购人员及相关人员：
（一）现在或者在采购活动发生前三年内，与供应商存在雇佣关系；
（二）现在或者在采购活动发生前三年内担任供应商的财务顾问、法律顾问或技术顾问；
（三）现在或者在采购活动发生前三年内是供应商的控股股东或者实际控制人；
（四）与供应商的法定代表人或者负责人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系；
（五）与供应商之间存在其他影响或可能影响政府采购活动依法进行的利害关系。
供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的，可以向采购人或者其委托的采购代理机构提出回避申请，并说明理由。
实施条例第一百零三条采购人员及相关人员明知与供应商有利害关系而不依法回避的，给予警告，可以并处二千元以上二万元以下的罚款，由其所在单位、上级行政主管部门或有关机关依法给予处分；情节严重的，取消其从事政府采购执业资格。（这一条只是对不回避的处理，不回避而且做了其他违法行为由其他条款处理）
以上核心一句话就是“采购人员及相关人员与供应商有利害关系的，必须回避”其它都是对其的明确和说明，也是为了提高可操作性的措施。
“相关人员，包括招标采购中评标委员会的组成人员，竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员，询价采购中询价小组的组成人员等”明确了三类人员属于相关人员，
相关人员当然不只是这三类人员，这里只是明确这三类人员无可争议的属于相关人员，至于其他人员判定是否属于相关人员只能依据其在采购过程中所起的作用、所有的权限等来判定。
举个例子，采购项目场地安排负责人，与项目相关，但如果他单纯只是负责场地组织，不接触采购项目具体内容，就应该认为不是相关人员。
实施条例明确了五种利害关系的情况（其中第五条为保底条款）。
但是核心判定标准还是“采购人员及相关人员与供应商有利害关系的，必须回避”。
关于操作性。
1、首先操作人员不需要证明“我这样做是合法的”。所有行为都不需要证明“我是合法的”。
2、有较明确的合法性判断标准。
3、有明确的违法处理方案条例第一百零三条等。
4、有完备的救济途径：申请、质疑、投诉、诉讼
必须回避的表述和不回避的后果说明回避是当事人的义务，应主动回避。
不易发现的问题其实不是问题。违法行为往往不易发现，关键是监督和处理程序的完备性，违法结果的严肃性所产生的震慑作用。
立法和执法中首先是“信任”每一个人，而不是“怀疑”每一个人做“有罪推定”。
明确了一些“利害关系”是立法的进步。现在存政府采购在较多问题，事实上关键还是执法的问题。
违法的成本、风险和收益是违法者权衡的因素，如何做到违法必究是当前迫切需要加强的内容，但这和政府采购立法关系不大。
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