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标题: 厘清了一个重要思路[原创文章] （请投票） [打印本页]

作者: 小P 时间: 2006-1-25 10:06
标题: 厘清了一个重要思路[原创文章] （请投票）
　　——《法治下的政府采购》后记（上）

　　写完《法治下的政府采购》连载的最后一篇，我的心情丝毫没有感觉到轻松。《中国经济时报》从2005年4月22日开始发表《法治下的政府采购》（此书日前已由群众群众出版社公开出版）第一篇约稿，截止今天已经公开发表了38篇文章。这是一部非常沉重的专著。

　　世界上，政府采购法律制度较为完善的国家和地区，政府采购法所规范的采购人有各级政府机关、所有涉及公共利益的非商业营利性质的公用事业部门、社会团体组织与政府所属机构，以及获得政府特许的私营企业所进行的采购活动，都属于政府采购的范畴，必须在国家政府采购法律体系下运行和管理。然而，实施政府采购制度的中国却是异样的。

　　我从1998年开始，选择政府采购?ＧｏｖｅｒｎｍｅｎｔＰｒｏｃｕｒｅｍｅｎｔ作为自己的研究方向之一。之前，一直没有将此作为主业。那时，国内法律界还没有多少人接触到这一领域?对于大家来说，政府采购还只是一个非常陌生的词。但在国际上，上个世纪９０年代，许多国家都在经历着一场公共采购制度的革命，先后加入了ＷＴＯ的《政府采购协议》。短短几年时间，政府采购这个词在我们国内现在也成了大众话题。

　　我最初涉足招标投标法律实务也是在上个世纪９０年代初。当时正是南方房地产业发展高潮时期。初生牛犊不怕虎，我只身来到了中国改革开放的最前沿城市深圳、海南等经济特区，考察当地法律服务市场最新的业务领域。热气腾腾的城市建设、全新的特区政策、超前的思维模式，气象万千的环境深深地吸引了我。最后，我决定留在南方创业。记得那时，我们从事的房地产法律业务，已经接触到招标投标。经济特区有《国有土地使用权出让招标投标办法》。记得那一年，司法部专门出台了《招标投标公证程序细则》。尽管如此，相关的招标投标行政规章当时还是非常匮乏。实践中，我们从事招标投标非讼业务，基本上都是参照香港地区的习惯作法。

　　十几年来，在实际工作中阅读的大多是国内的招标投标教材，因而与国内的许多实务工作者一样，我一直以为招标投标与政府采购分别归属于两个不同的学科领域，分别归属于两个不同的行业主管；但更多的时候，还是认为招标投标的内容中包括了政府采购，政府采购只占据招标投标的一小部分。我的这种错误认识一直持续到１９９８年１０月。当我看到《深圳经济特区政府采购条例》，又研究阅读了国际上的政府采购制度之后才恍然大悟！政府采购包涵了招标投标，招标投标是政府采购的核心内容，是国家政府采购制度的组成部分。两者之间的关系是“母亲”与“儿子”之间的关系、类似于“宪法”与“刑法”、“刑事诉讼法”、“民法”、“民事诉讼法”之间的关系。这种关系在国外也是公认的，招标投标是国家政府采购的重要制度，是在一个国家的政府采购制度统率下有序进行的。２０００年８月，当我承办全国第一例供应商状告国家农业部“全国无规定动物疫病区建设项目”政府采购民事侵权诉讼案时，对于政府采购和招标投标之间的“母子”关系，我又有了更进一步的认识。这时，我们国家正在酝酿起草政府采购法。这部法律颁布后，虽然国外学者也曾对我国招标投标法和政府采购法所存在的关系提出过质疑，但国内各大权威媒体还是铺天盖地，一片叫好！一些专家也桴股相应，纷纷出书撰文，论证两部法律的区别和调整范围，与此同时高度赞誉评点政府采购法的出台。

　　《招标投标法》出台前后，我足足用了半年时间研究国际上的政府采购制度，发现这部法律的适用范围与大多数国家和地区的政府采购法律制度基本相同，除了资金来源于国家财政的采购对象必须强制招标之外，不论是否为政府机关、国有的企事业单位还是私营企业，只要涉及到公共安全、公共设施、公用事业等事关公众利益和国家利益的采购客体，且采购金额达到国家规定标准的，都必须进行强制招标，引入竞争机制，所有强制招标的采购信息必须在国家权威媒体上公开披露，以体现透明度和公平竞争。但我当时非常纳闷的是，为什么不将这部法律称之为《政府采购法》呢？

　　招标投标法实施的第一年，我有幸接手的第一例政府采购民事侵权诉讼案，但诉讼结局却让我永远也抹不去那灰色的记忆。这是我第一次真正地感受到了我国招标投标中的问题，第一次亲身感受了原国家计委的“监督体系”，第一次发现这部法律存在着严重缺陷。从那以后，约四年的光阴，我基本上关闭了常用的电话、手机等通讯工具，谢绝了大部分的法律事务和应酬活动，每年减少了出差次数，有三分之二的时间，潜心于政府采购国际规则方面的研究，系统阅读、浏览了世界上主要国家和地区的政府采购法律制度。在此基础上，我分别比较了我国招标投标法的体系框架，查阅了这部法律出台过程中原国家计委的相关活动；政府采购法诞生后，我又比较和分析了两部法律之间各个章节和条款，分别研究了原国家计委为抑制政府采购行政规章而联合其他部委所颁发的系列行政规章，以及国家财政部单枪匹马颁布实施的相关行政规章，及其各自下属机关所颁发的相关文件。

　　随着对这一领域研究的进一步深入，我渐渐地明白了原国家计委起草这部法律的相关背景和原因，及其立法的真实用意。对此，我相信大家全部看完我的系列文章后，会或多或少地得到一些答案。

来源：中国经济时报
作者：北京市辽海律师事务所主任、高级律师谷辽海

作者: bidboy 时间: 2006-1-25 11:10
书我还没有看过，但是以前看过几篇谷辽海的文章。
作为政府采购的参与者，我个人认为目前政府采购还是比较幼稚，管理方式基本上就是委托招标，无论是委托中介招标公司还是集中采购机构，招标方式是基本一样的。
政府采购法的原则如何体现？这不是招了标就能解决的。
所以作为公共资金的管理部门现在应该认真研究研究！

作者: Laochan 时间: 2006-1-25 11:41
标题: 我的看法
我没有看过谷辽海的大作。我认为，谷先生将《政府采购法》与《招标投标法》的关系比作“母子”关系是不恰当的。《政府采购法》和《招标投标法》的交点（公共点）是“财政资金（资金来源）和招标采购（采购方式）”。具体来说，《政府采购法》涉及的内容除了招标采购外，还涉及其它的采购方式及别的相关内容；《招标投标法》涉及的内容除了财政资金外，还涉及其它的资金来源及别的相关内容。所以，我认为，这两部法律的侧重点不同，并非“母子”关系，仅仅是相互有所渗透而已。

作者: bidboy 时间: 2006-1-25 16:58
《招标投标法》很明确是规范招标。对于什么资金没有限制，就是你自己家的钱如果你采用招标，也必须符合招标投标法。《政府采购法》的目的是规范在政府资金的使用。
《政府采购法》和《招标投标法》母子关系的错误理解主要是因为现在的政府采购的实现方式比较单一，基本上是委托招标，竞争性谈判什么的。其实政府采购根据所要达到的目的不同，实现手段很多，也不限于政府采购法中规定的那几种。

作者: Laochan 时间: 2006-2-3 13:51
标题: 连体双胞胎
如果一定要给《招标投标法》和《政府采购法》的关系作一个比喻的话，吾以为，可

以比喻为“连体双胞胎”。

1. 这两部法律都是九届人大通过的，为同母所生，在法律地位上是同等的。

2. 问题是，这两部法律的诞生都有点形势所迫及立法机构的效率和水平所限，因而，

都有点发育不全和发育不良。可以说，从母体外观察，是“晚产”；从母体内观察，

是“早产”。

3. 这两个“双胞胎”，是靠资金性质和采购方式连体的。

4. 本来，我们可以将这两部法律合二而一的：《中华人民共和国采购法》。但是，我

们的立法机构的工作效率和水平实在难以胜任。

作者: bidboy 时间: 2006-2-4 16:50
一般法律是规定原则和要实现的结果。
出台一部法律的同时要出台很多实施细则才可以。而招标投标法和政府采购法出台已经几年了，国家的和地方大实施细则还不多。这也是中国法制急需健全的方面。

就中国这样的法制条件也是有点为难当律师的了！！！
：（

作者: 小隐于网 时间: 2006-2-7 11:15
原作未拜读过，就转贴谈点看法。首先，我非常赞同Laochan的看法和分析。该文把《政府采购法》和《招标投标法》比喻“母与子”的关系，我认为是不妥和缺乏根据的。《招标投标法》于2000年一月一日正式实施，《政府采购法》于2003年一月一日正式实施，如果讲“母与子”的关系，先有《招标投标法》后才有《政府采购法》。其次，《招标投标法》和《政府采购法》均由全国人大制定，其法律地位和法律效力是相等的。第三，《招标投标法》与《政府采购法》的适用范围和规范得重点不同，《招标投标法》主要规范国有资金投资的项目，这包括国家财政性资金（预算内资金和预算外资金），国家机关、国有企事业单位和社会团体的自有资金及借贷资金。《政府采购法》主要规范国家机关、事业单位和社会团体使用财政性资金采购的项目，而国有企业的采购被排除在外。第四，《政府采购法》把工程含在里面，这是考虑到整个政府采购体制的完整性，但并没有对工程采购作出具体的规定，而对服务和货物的采购作出详细的规定，共有六种政府采购方式。最后，国外是一部法律，在国内弄成了两部法律，这也是由国情所决定的吧。

作者: Bradford 时间: 2006-2-7 13:36
实际上对这个问题的分歧在于观察的角度的不同

从政府采购的角度来讲，我宁愿将招投标看作是政府采购的一种方式，事实上招投标也仅仅是政府采购的一种方式，这就像从此岸到彼岸，可以乘船，过桥或游泳，招投标也许就是乘船的这种方式，所以国家对乘船这种方式的细节进行了相关的规定，这就形成了招投标法，同时，国家对此岸到彼岸也进行了相关的法律规定，这就使政府采购法。
从招投标的角度来看，乘船不一定仅仅是为了实现从此岸到彼岸的目的，它可以实现游览观光，顺流而下，逆流而上等等多种目的，所以对它单独立法是非常必要的，这就使招投标法出台的必要性。
所以说，我不认为国外所谓两法合一是合理的，他们的立法有不同的目的和应用范围，但我同意由朋友讲的，由于相关政府部门管理能力所限，我国的采购制度方式方法还很不完善，没有真正体现当初立法的目的。

作者: bidboy 时间: 2006-2-7 14:57
《招标投标法》并不是只规范国有资金投资的项目，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，都适用。不管你是什么资金，也不管你是什么业主，只要你说采用招标的形式那就适用。

作者: gzztitc2 时间: 2006-2-13 15:19
对《厘清一个重要的思路》一文讨论的跟帖

（本帖约有4500字，可能需要分几次贴出）

大家的发言都很好。本人以为，目前，只看到国际招标网论坛上，发表有对谷辽海律师文章不同意见的讨论。这不仅仅说明大家对此问题的关切，也在一定程度上说明了中国国际招标网论坛的网友水平和特色。

大家的具体观点和分析就不多说了，因为，谷律师说过，他就是这么认识过的；本人也经历了这样的认识过程。

要从理论上搞清楚这个问题，是不容易的。我们目前所能看到的书籍和文章，大部分都是国内的教材，是移植后突出“中国特色”的教材。内部也许有争论，但很少发表。我们无从了解。

本人是赞同谷辽海律师这一观点的。下面，简单介绍一点有关情况和本人观点：

第一，从理论上或者说学术上看：

据我所知，中国的招标办法，很大程度是借鉴了世界银行的招标有关规定。我国一些大型的建筑企业，从1979年开始涉足国际招标。

“从国际上对政府采购职能的规范和其所辖的范围来看，我国历史上具有现代意义的政府采购活动，最早应开始于１９８０年１０月１７日，国务院在《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中首次提出，为了改革现行经济管理体制，进一步开展社会主义竞争，对一些适于承包的生产建设项目和经营项目，可以试行招标投标的办法。随后，吉林市和深圳特区率先试行工程招标投标，并取得了良好的效果。 ”（《我国政府采购由试点到步入法制化轨道》作者：谷辽海 2005-06-29来源：中国经济时报）。

1980年开始，我国开始使用世界银行贷款，搞了不少大型项目。都是采用世界银行的国际招标办法做的。

“１９８４年９月１８日，国务院颁发了《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》，提出大力推行工程招标承包制。”

1984年，武汉大学的余杭教授，率领师生，对武汉洗衣机厂试行招标办法采购，取得成功。余杭、樊民教授主编写出了《社会主义的招标和投标》一书，这是已知的国内第一部有关招标的书籍；在余杭教授（这时，人们已经称之为“余招标”，与“吴市场”和“厉股份”并列）大力提倡和有关部门的支持下，进口机电设备开展招标。1985年，在朱鎔基同志的支持下，中国机电设备招标中心和8大招标公司成立。

但是，当时的书籍，大都只介绍招标的市场意义和竞争的意义，和招标的具体做法。

1992年，刘慧同志，作为我国第一位派到英国学习政府采购和招标的年轻学者，写了一本国际招标的书籍：《国际招标与投标》。该书由当时的外经贸部部长郑拓彬题序，1992年9月发行，印数11000册。刘慧教授是国家招标投标法和政府采购法两法的起草人之一，现在也是有关部门的顾问。该书介绍了国际招标的基本常识和具体做法、注意事项等等，对开展中国的招标工作，起到了重要的推动作用。

该书也介绍了招标的概念来源等等。在该书第6页，她说道：

“一、国际招标投标的起源

招标投标最早起源于英国。它是作为一种”公共采购“或称”集中采购“的手段而出现的。因此，论述招标投标须首先从“公共采购”谈起。
资本主义国家的购买市场可按照购买人划分为公共市场和私人市场两种。前者主要由国家政府各级部门、学校、医院、慈善机构等买主构成。他们购买的目的不是为了取得利润，而是为了直接使用。后者则是由政府和公共事业部门以外的企业和商业组成。他们购买之后需要再加工或转售，以取得利润。”
“由于有公共市场和私人市场，因而有公共采购和私人采购之分。私人采购的方法和程序是任意的；或者通过洽谈签约、或者从拍卖市场买进，形式不受约束。而公共采购的方式则必须是招标。只有在招标不可能的情况下才能以谈判购进。其原因是：公共采购的开支、即政府机购和公共事业部门的开支主要来源于税收。税收取之于众，开支的使用就要对公众负责。因此，政府和公用事业部门有义务保证自己的购买行为的合理和有效。为了便于公众的监督，上述部门的采购要最大限度地透明、公开。公开招标即由此产生。”（引文完）

随后，刘慧同志举了英国、美国、新西兰、比利时等国政府采购招标的简单例子。

作者: gzztitc2 时间: 2006-2-13 15:20
对《厘清一个重要的思路》一文讨论的跟帖

（本帖约有4500字，可能需要分几次贴出）

大家的发言都很好。本人以为，目前，只看到国际招标网论坛上，发表有对谷辽海律师文章不同意见的讨论。这不仅仅说明大家对此问题的关切，也在一定程度上说明了中国国际招标网论坛的网友水平和特色。

大家的具体观点和分析就不多说了，因为，谷律师说过，他就是这么认识过的；本人也经历了这样的认识过程。

要从理论上搞清楚这个问题，是不容易的。我们目前所能看到的书籍和文章，大部分都是国内的教材，是移植后突出“中国特色”的教材。内部也许有争论，但很少发表。我们无从了解。

本人是赞同谷辽海律师这一观点的。下面，简单介绍一点有关情况和本人观点：

第一，从理论上或者说学术上看：

据我所知，中国的招标办法，很大程度是借鉴了世界银行的招标有关规定。我国一些大型的建筑企业，从1979年开始涉足国际招标。

“从国际上对政府采购职能的规范和其所辖的范围来看，我国历史上具有现代意义的政府采购活动，最早应开始于１９８０年１０月１７日，国务院在《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中首次提出，为了改革现行经济管理体制，进一步开展社会主义竞争，对一些适于承包的生产建设项目和经营项目，可以试行招标投标的办法。随后，吉林市和深圳特区率先试行工程招标投标，并取得了良好的效果。 ”（《我国政府采购由试点到步入法制化轨道》作者：谷辽海 2005-06-29来源：中国经济时报）。

1980年开始，我国开始使用世界银行贷款，搞了不少大型项目。都是采用世界银行的国际招标办法做的。

“１９８４年９月１８日，国务院颁发了《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》，提出大力推行工程招标承包制。”

1984年，武汉大学的余杭教授，率领师生，对武汉洗衣机厂试行招标办法采购，取得成功。余杭、樊民教授主编写出了《社会主义的招标和投标》一书，这是已知的国内第一部有关招标的书籍；在余杭教授（这时，人们已经称之为“余招标”，与“吴市场”和“厉股份”并列）大力提倡和有关部门的支持下，进口机电设备开展招标。1985年，在朱鎔基同志的支持下，中国机电设备招标中心和8大招标公司成立。

但是，当时的书籍，大都只介绍招标的市场意义和竞争的意义，和招标的具体做法。

1992年，刘慧同志，作为我国第一位派到英国学习政府采购和招标的年轻学者，写了一本国际招标的书籍：《国际招标与投标》。该书由当时的外经贸部部长郑拓彬题序，1992年9月发行，印数11000册。刘慧教授是国家招标投标法和政府采购法两法的起草人之一，现在也是有关部门的顾问。该书介绍了国际招标的基本常识和具体做法、注意事项等等，对开展中国的招标工作，起到了重要的推动作用。

该书也介绍了招标的概念来源等等。在该书第6页，她说道：

“一、国际招标投标的起源

招标投标最早起源于英国。它是作为一种”公共采购“或称”集中采购“的手段而出现的。因此，论述招标投标须首先从“公共采购”谈起。
资本主义国家的购买市场可按照购买人划分为公共市场和私人市场两种。前者主要由国家政府各级部门、学校、医院、慈善机构等买主构成。他们购买的目的不是为了取得利润，而是为了直接使用。后者则是由政府和公共事业部门以外的企业和商业组成。他们购买之后需要再加工或转售，以取得利润。”
“由于有公共市场和私人市场，因而有公共采购和私人采购之分。私人采购的方法和程序是任意的；或者通过洽谈签约、或者从拍卖市场买进，形式不受约束。而公共采购的方式则必须是招标。只有在招标不可能的情况下才能以谈判购进。其原因是：公共采购的开支、即政府机购和公共事业部门的开支主要来源于税收。税收取之于众，开支的使用就要对公众负责。因此，政府和公用事业部门有义务保证自己的购买行为的合理和有效。为了便于公众的监督，上述部门的采购要最大限度地透明、公开。公开招标即由此产生。”（引文完）

随后，刘慧同志举了英国、美国、新西兰、比利时等国政府采购招标的简单例子。

作者: gzztitc2 时间: 2006-2-13 15:22
2005年11月，在一篇文章中，本人曾经写到：

如何认识招标投标法的历史意义？如何理解余杭老师说的，"政府采购"应该纳入"招标投标法"当中来？这是一个我们不好回答的问题。

现在，大多数文章都是在讲，招投标法和政府采购法的异同。讲历史作用的不多，兴许是属于学术范围的事。

向大家介绍一本书，是《政府采购问题研究》。这本书是财政部财政改革与发展研究课题丛书之一。财政部于2001年12月成立课题组，分为12个子课题。组长为财政部副部长楼继伟，副组长有财政部副部长廖晓军、，以及王军、解学智、贾康、吴俊培等人。政府采购子课题由中南财经政法大学财税学院院长杨灿明教授主持。在2003年底，各课题组均完成了15万字的课题报告，高质量的通过了评审鉴定。2004年4月再次整理，2004年7月，财政部长金人庆写序，出版发行。因此，这是一部有权威性的书。

该书第三章“政府采购的现状与问题”P189讲到：

“对于我国政府采购实践的起始时间，目前学术界有两种不同的观点。一种观点认为是从1995年上海市对财政专项安排的设备购置实行政府采购开始的；另一种观点认为，我国的政府采购的实践是从20世纪80年代初在我国推行招标投标制时就已经开始。我们赞同后一种观点，其理由是，1980年在我国开始试行的招标投标制，符合政府采购的基本特征。首先表现在招投标的主体都是政府部门和国有企业，招投标资金都是国有资金；其次表现在招投标活动都是在公开透明的状态下进行的，招投标信息公开，招投标程度公开，招投标过程和结果也公开；再次表现在招投标活动均要受到主管部门制定的规章的约束，而且招投标方法是政府采购的主要方法。”（引文完）

该书第二章，p91中说道：

“政府采购起源于欧洲大陆，发展于美亚各国。作为市场经济国家管理公共支出的重要手段，政府采购在世界许多国家业已形成各具特色且大体吻合的制度框架，在社会经济生活中起着十分广泛的作用。随着国际贸易一体化进程的加快，政府采购日益引起了广泛关注，在有关国际组织的努力下，经过长期讨论和谈判，逐步形成了一些基本法规。联合国贸易法委员会《货物、工程、及服务采购示范法》，世界贸易组织的《政府采购协议》，亚太经合组织的《政府采购约束性原则》，世界银行的《采购指南》，共同构成了政府采购的主要国际规范。一国政府采购制度的形成和发展，与其生长水平和外贸状况是紧密相连的。作为发达国家，英国政府建制最早，美国法规比较完备，日本采购制度与国际接轨程度较高；作为发展中国家，韩国改制彻底，新加坡运作高效。对于正在构建政府采购制度的中国，这些都不乏借鉴作用。（引文完）。

  而概括起来，从事招标投标和政府采购的具体工作人员，大都受到国内舆论的影响。比较典型的，是国际招标网上发表过的一篇文章“政府采购法与招标投标法的关系”文章网址
  http://www.chinabidding.com/ZB_N ... /detail.php?id=1188

在该文中说到：“一、招标投标法调整的范围是公共采购，政府采购法调整的范围应当是传统的政府采购。”

　　“目前，国际上对政府采购没有统一的定义。但在西方市场经济国家，政府采购经历了一个范围不断扩大的过程，并由此产生了所谓传统政府采购与现代公共采购的区分。”

“改革开放初，我国引进西方国家公共采购（政府采购）的招标投标制度，但从一开始就是将其作为工程建设领域投资体制改革的突破口而采用的，西方传统意义上的政府采购只是近几年来才尝试推行这种制度。因此，在中国，人们对招标投标制度比较熟悉，但对政府采购或公共采购却比较陌生。在工程建设的招标中，不是按照西方模式将公共采购主体区分为政府部门、公共机构和公用事业企业，而是按照所有制性质划分为全民所有制和集体所有制单位；采购的对象主要是建设工程，以及与工程有关的货物和服务；采购资金包括了财政资金在内的多种资金。这就是制定《招标投标法》时的立法背景，也是我国规范公共采购的法律定名为《招标投标法》而非《政府采购法》（或《公共采购法》）的重要原因。”

“三、招标投标法和政府采购法都是调整公共采购与政府采购的基本法
　　由于《招标投标法》调整的主要范围是公共采购及其招标投标行为，《政府采购法》调整的范围是传统政府采购，因此，两法都是共同调整公共采购和传统政府采购的基本法，不存在谁高谁低、母法与子法的关系问题。但鉴于《招标投标法》已对公共采购的招标投标程序规则作了详细的规定，并适用于在中华人民共和国境内进行的一切招标投标活动，因此，作为规范传统政府采购的《政府采购法》，就不能再就政府的招标投标程序另外作出不同的规定。”（引文完）

谷辽海律师在《规范的政府采购制度正向我们走近》——《法治下的政府采购》后记（下）
中国经济时报 2006年1月27日一文中说：
http://www.chinabidding.com/dbjh ... p;amp;docid=1276595

“在系列的连载文章中，我从不同角度反复强调说明两部法律均属于中国的公共采购法，都是从同一个角度规范公共采购行为的，均强调公共采购必须强制竞争，必须公开透明和公平竞争，应该节俭和效率，所采购的对象物有所值。由于两部法律同时存在，且大部分内容雷同，只是表述不一样，如果不走向统一，相互之间的矛盾是无法解决的。最终受到伤害的是国家利益、公共利益和广大弱势群体供应商的合法权益，而得到利益的只是极少数权力主体和以营利为目的的中介招标采购代理机构。”

本人理解，谷律师主张的，是建立统一的、现代的政府采购制度。

作者: gzztitc2 时间: 2006-2-13 15:23
第二，从法律实践的角度看：

这个问题复杂的多。毕竟，国家的法律是要执行的，不是给大学教授们学术研讨的。这里面有认识问题、利益问题、执行的现实配套法规问题、国际影响与接轨问题……

本人认识水平有限，暂时无法议论。

第三，就谷辽海律师本人而言，我以为他起了两方面的作用：

首先，他是一个“专家”和“法律顾问”。我看到，中国国际招标网的6名专家里，除了总舵主等人，也有谷辽海的名字。作为一个律师，几年来潜心研究政府采购和招投标的理论与实践问题，发表了2册案例评析书籍和50多篇文章，没有一点奉献精神是不可能的。对此，我是敬佩的。谷律师曾经多次为有关部门或者培训班讲课，普及有关知识。他的文章，大都针对已经发生过的一些具体案例进行评析，比较通俗。有些问题说得尖锐，但还是属于“良药苦口利于病”的。国际招标网将其列为“专家”，以提供法律顾问意见为主。是非常英明的。

另一方面，他又是个律师。有几次，他作为落标的供应商告状的代理律师出庭。本人没有见过类似的法庭辩论，总想象类似电视播出的“大专学生辩论会”或者香港电视剧的律师辩论。我曾设想，如果我做的招标项目不严谨、不合法，被人家告了。……面对律师的铁嘴钢牙，我该会多么尴尬？我们还是好好学习法律法规，尽量避免这种情形吧。

第四，我以为，谷辽海律师从法律的角度谈问题，是很深刻和尖锐。但是，我们具体从事招标业务的人员，从招标的综合角度谈，也许仍然可以有所作为。本人曾经写过一篇对谷辽海律师文章的读后感。随后将提供给大家参考，作为抛砖引玉。希望得到批评指正。

作者: Laochan 时间: 2006-2-13 17:55
标题: 热烈欢迎gzztitc2 在本论坛注册并发表高质量的帖子！
热烈欢迎gzztitc2 在本论坛注册并发表高质量的帖子！
gzztitc2 是中国招标的老前辈，对中国的招标事业极为关心！
希望各位同仁向gzztitc2 学习，多发帖子！

作者: gzztitc2 时间: 2006-2-25 15:32
以下是另一位国家级专家的看法。转载自中国采购与招标网（发改委）。转载不代表本人意见；只是想提供给大家更多的情况作参考。

政府采购有法可依才能走向规范
-《政府采购法》起草人之一朱建元答记者问

中国招标与采购网 2006年02月23日来源消费日报盛曦

内容：

三年，在历史长河中仅仅是一瞬间。但在政府采购发展进程中，三年，却是从蹒跚学步到逐渐站稳脚跟的关键时期。从示范点到完整法律的出台，从“无法可依、有法不依”到“有法可依，有法必依”，政府采购在一步一步不断地改进和完善。

日前，记者采访了国信招标有限公司副总经理兼中国采购与招标网总经理、同时也是《政府采购法》及《招标投标法》起草人之一的朱建元。

记者：从立法的角度来看，制定《政府采购法》的必要性在哪里？

朱建元：其实从最早的《招标投标法》中已经包括了《政府采购法》，而当时讨论制定《政府采购法》的时候也有不小的争议。毕竟招投标只是采购的一种方式，另外还有询价采购，单一来源采购，合同谈判，谈判性采购等。但是以国际惯例来看，许多国家都有《政府采购法》，WTO中也有政府采购协议，是WTO多边贸易规则中重要的组成部分。并且，《招投标法》主要是规范工程建设，政府采购在《招投标法》中也没有体现，其管理体制大不一样，因此在这种背景下，制定《政府采购法》还是很有必要的。

记者：制定《政府采购法》的目的到底是什么？

朱建元：对于《政府采购法》的最主要的任务就是规范政府的财政性支出。由于财政资金一般涉及金额都比较大，并且政府采购的资金也以每年15%%—20%%的速度增长，社会的影响力也越来越大。其中卫生系统、国务院的各个部门、包括银行的采购都纳入了政府采购的范围之内了。

记者：有些人认为政府采购就是集中采购，您有什么样的看法呢？

朱建元：很多人都认为政府采购就是集中采购，当时专家也这么认为的。而我最早在国外研究过这个议题，也了解过这方面的情况，结合国内外专家提出的观点，我认为政府采购是一项制度。不是说把分散采购变为集中采购就是政府采购，也不是说把所有资金集中起来让某一个机构来操作就是政府采购，实际上国外的一些政府采购就是分散采购。

记者：从立法到现在执行了三年的时间，是否有一些问题暴露出来？

朱建元：这里的确有一些实际的问题出现。其一，采购的周期长，这有可能使某些效率成本增加。其二，采购的东西不能很好地满足用户的要求，因为有的时候集中一起来打捆，型号、规格、样式等弄得都一样，用户不能满意。其三，也是最重要的一点就是不一定能够省钱，可能政府采购的东西比市场上的还贵。因此，市面上的有些人对此产生了怀疑，认为花了这么多的人力、物力、又是监督又是检查，但最后效果还不一定很好，当然总体效果上来说还是好的。

我认为这里面不存在喜忧，因为，对于国家来说，通过立法是能够给国家利益带来好处的；而对于投标人来说，供应商们有个法律可以遵循，从不规范走向了规范。

记者：您作为一家重点招标代理机构的高层领导，对代理机构未来的发展有何看法？

朱建元：招标代理机构只是一个中介，为业主提供咨询服务的，它自身应该说是没有任何决策权，只能在程序上、在整个规范上给业主提供帮助，实现业主和用户的要求。但代理机构毕竟是企业，它需要效益，因此在专业性、效率性、诚信性等各方面都要不断的完善以应对在市场中的竞争。另外，在实施的过程中，光靠中介机构是不行的，同时也需要政府部门的指导以及供应商企业的协助。可以说还是那句老话“前途是光明的，道路是曲折的”。(盛曦)

(来源:消费日报)

http://www.chinabidding.com.cn/z ... mp;record_id=843549

作者: gzztitc2 时间: 2006-3-4 17:34
这是本网（中国国际招标网）上，本网专家栏目中，介绍清华大学教授于安的一篇文章摘录，原文的标题为《于安：将工程纳入政府采购利国利民》

“于安：将工程纳入政府采购利国利民

中国国际招标网时间：2003.08.25

　　将工程纳入政府采购的范围，有利于统一的政府采购市场的形成，有利于保护我国目前尚薄弱的建筑行业，有利于促进国民经济的发展

　　政府采购制度一开始就主要是工程采购

　　从国外的经验来看，工程采购应是最原始形态的政府采购。政府采购制度不是从买笔买墨开始的，而是始于工程采购。

　　很多书把英国专门为政府采购各项办公用品的文物局的设立作为建立政府采购制度的起源，这种说法不完整，它是一个现象，不是一个制度。政府采购制度一开始是在法国起源的，作为法国行政法院管辖的一个合同事项，当时主要是针对工程。法国行政合同分两块，一是相当于我们现在讲的BOT，即社会集资、投资建设公共工程；二是公共投资建设公共工程。买笔买墨，因为它在国民经济中的比重很小，不足以构成一个制度的基础。

　　有政府就有采购，但就利用商业机制的政府采购制度讲，这是一个很晚才发生的事。直到政府花钱足以构成整个社会总需求的一个重要组成部分时，一个区别于私人采购的政府采购制度才逐渐形成。除法国较早地运用政府采购制度之外，美国在30年代的新政时期也把政府采购变成一件大事情，当时美国为拉动内需而实行的一个重要措施就是搞公共工程，扩大政府开支。这两个国家在政府采购制度的起源中颇具代表性，而德国和英国在制度上没有大的发现。由于包含工程采购的政府采购已形成一定的规模，而在各个环节又表现出政府采购与私人消费采购的不同，因此迫切希望建立一个系统制度，政府采购制度在此需求下随之形成。在此之前，政府买车、盖房子，没有说一定要实行政府采购，在规模较小的情况下，还是用纯私人的民事方法比较好，因为其速度较快。搞政府采购，其速度相对较慢，但可以克服商业风险。

　　制度是超越部门的

　　政府采购制度不是一个部门的事情，是一个国家的制度，不要因为是计委的人，或者是卫生部的人就可以不执行这一制度。比如药品的集中采购，它的目的是什么，一是为了资金的有效性，二是为了把暗箱消灭在整个采购制度的过程中，这就是政府采购。

　　为什么工程迟迟不能纳入政府采购呢？制度是一个国家的制度，不是某个部门的制度，制度是超越部门的，政府采购不是财政部一家的事情。现在招投标法成为一个堵住政府采购制度推行的挡箭牌，政府采购法应该覆盖招投标法，不能因为有招投标法就把工程政府采购给剔出去，政府采购是一个无障碍的制度。

从国外和国际经验看，政府采购制度所关心的是从合同订立直到合同履行完毕的全过程监督，招投标是其中重要的一块，政府采购制度所倡导的强制竞争的制度比较集中地体现在招标投标上，但它仍然只是其中的一部分，而不是全部。

　　不光是工程需要招投标，货物、服务的采购都需要招投标。我国目前的立法中的替代部分就有很强的部门痕迹，比如工程采购适用招标投标法，以后的所有监督过程就不在政府采购的视线之内，这种做法是不对的。买计算机或药品都适用招标投标法，集中采购所有公共的货物、工程、服务都适用于招标投标法的程序，但不等于适用于招标投标法就可以脱离政府采购的视线管辖范围。整个过程的监督、合同的履约以及事后的一系列事宜都不能离开政府采购制度的制约。

　　政府采购法（草案）》中"工程采购适用招标投标法"这句话说的不清楚，因为招投标中是工程采购的一个部分，而不是它的全部。除了招投标以外，工程的采购还应包括其他部分，比如合同的履行、合同的终止等，所以只有招标投标法不够，一再强调工程的特殊性不好。

　　把工程剥离出去，不利于统一市场的建立

　　把工程分割在政府采购之外不利于中国统一的政府采购市场的建立，也不利于中国统一的政府采购制度的建立和实行。这两个不利于带来的问题是，由于规则的不统一，我们不能有效地抵御强劲的国际竞争。从国际的情况看，没有一个国家会把货物、工程和服务三类采购对象分开，原因就在于各国都力图建立一个统一的、不容易被各个击破的政府采购市场。

　　从管理的角度看，把工程从统一的政府采购市场中剥离出去，必然导致政府采购管理部门的不统一，引发很多扯皮现象，我们国家建委和财政部门之间的纠葛就是很好的例证。政府采购是以市场为背景的。在市场经济体制下，政府主管部门应具有中立地位。而在各部门分管政府采购的情况下，由于原来的供应商与主管部门之间存在千丝万缕的联系，因此，这些主管部门很难做到公平、公正，中立性受到质疑。而中立化的政府管理是建立市场经济下行业公正管理体系的重要条件。

　　不把工程纳入政府采购，则"抓小放大"

　　在谈到工程采购纳入政府采购的重要性时，于安强调，政府采购合同不同于简单的商业合同，它的授予也是政府进行宏观调控的一种重要手段。政府可运用政府采购调控产业结构或是保护国内民族工业等，也就是说，政府采购的作用远远超出强化财政支出管理的范围。而如果政府采购合同把大量的工程采购剔除在外，政府调控的范围是非常有限的。

　　《政府采购法（草案）》中"工程采购适用招标投标法"这句话说的不清楚，中国政府应进一步明确政府采购法的适用范围，否则国外的供应商就有权要求我们适用WTO的相应规定，开放工程采购市场。如果不把工程纳入政府采购范围，不但意味着政府采购起保护作用的范围很小，而且这也意味着我国的建筑业将完全暴露于全球竞争之下，这对我国非常脆弱的建筑业提出了严峻挑战。

　　最后，还要指出，政府采购制度如果缺少了对经济增长、政府稳定和统一公共需求市场的作用，那么政府采购法本身就不能发挥其应有的作用，从而带来一些不利的后果，不利后果之一就是有可能造成财政风险。政府采购可以从制度上减少这种风险，中国如果要保持7%的增长速度的话，就要很好地考虑运用政府采购这一财政政策。中央政府一再强调积极的财政政策不能变，只要这一政策不停，那么政府采购的规模就要扩大。如果政府采购只是限于购置办公设备，其作用还是很小的，如果工程采购不纳入政府采购，就是"抓小放大"。

　　作者：清华大学公共管理学院教授于安

http://www.chinabidding.com/dbjh ... p;amp;docid=1252570

作者: Laochan 时间: 2006-3-4 21:08
标题: 我的看法
《中华人民共和国政府采购法》：“第四条政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”
我倒是觉得，《政府采购法》第四条规定政府采购工程招标投标适用《招标投标法》没有错。错误的是，其言下之意是说，政府采购货物和服务的招标投标不适用《招标投标法》，于是，就出了个《18号令》。

顺便说一句：第四条中的“招标投标法”应该写成“《中华人民共和国招标投标法》”。由此可见，《政府采购法》的文字是不严肃的。

作者: Laochan 时间: 2006-3-5 08:34
标题: 我的看法（2）
《政府采购法》中，已经把工程列入政府采购。只是还规定了工程的招标投标适用《招标投标法》，这也为《18号令》的出台做了准备。这也可能是让谷辽海先生认为《政府采购法》与《招标投标法》是“母子关系”的原因之一。

作者: bidboy 时间: 2006-3-5 09:18
我觉得，政府采购法第四条政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。是无奈之举。
这还是回到我以前说过的，中国的招标起源不同，监管部门不同，所以政策也就不太一样。
工程招标一直是建设部门监管，北京这边政府采购主管部门协调了几年，现在还是没有结果。建设部门的很多做法和政府采购是不一致的。这在执行中很为难。目前做法是只要在建设部门监管下招标了，政府采购主管部门就认其招标结果。其实就是放弃不管了。

作者: Laochan 时间: 2006-3-5 11:45
标题: 我的看法（3）
《招标投标法》是中华人民共和国的法律，不是发改委和建设部的法律。《政府采购法》也是中华人民共和国的法律，不是财政部的法律。其实，《政府采购法》的地位也就是相当于世界银行或亚洲开发银行的《采购指南》。说白了，《政府采购法》也就是规范一种资金的使用，包括采购方式，而采购方式主要是招标投标。

作者: bidboy 时间: 2006-3-5 22:16
政府采购法应该是规范财政资金的使用，所以对于工程招标只说按照招标投标法我认为是不够的。
但是如果规定也不行，因为建设工程监管在建设部门。北京这边如果不在建委的建筑市场招标办理开工许可证就比较麻烦。所以只能不规定了。中国这法律和规定，我都没法说了！！！！

作者: gzztitc2 时间: 2006-3-6 10:25
今天，又仔细看了一遍谷辽海的原文几位专家的原作和总舵主、版主的几次发言。感到，虽然我们的讨论没有达到认识的统一，但是，对问题的思考和了解是大大进步了。

首先，大家都不认为《招标投标法》和《政府采购法》是截然划分管两个不同领域的法律，而是从不同角度规范我国有关公共财政和公共项目采购与招标的法律。目前这两部法律，应该说是有联系、有交叉的。

有联系，体现在政府采购法第四条等处。而且，专家朱建元说，“其实从最早的《招标投标法》中已经包括了《政府采购法》”……（引文均见上述讨论，下同）

有交叉，指的是“工程招标”，目前包括的内容还不完全，还存在着争议。而且，正如朱建元博士所说，《招投标法》主要是规范工程建设，政府采购在《招投标法》中也没有体现，其管理体制大不一样，因此在这种背景下，制定《政府采购法》还是很有必要的。

以本人愚见，招标投标法由国家计委（现在的国家发改委）牵头，实际上，国家发改委更多的是在协调、平衡各个部委的关系和利益。发改委以往的职责是“宏观控制”的职能；而具体的领导、管理职能，大多在各个有关的部委：建设部、卫生部、信息产业部、教育部、商务部、水利部、交通部……。一个部一个令，发改委协调起来也是相当不容易的。

财政部被明确定为政府采购的主管部门。可是，长期以来，财政部门只管批钱给钱，具体怎么运用是各个部门或者地方省、市、自治区的事情。现在“统管”政府采购的全过程，也是基本上从头开始。

bidboy 版主说的北京市例子，恰好说明了这件事的不容易。

我理解，财政部18号令等文件，规范了一些具体的工作细节。探讨一下，我们能不能够说，政府采购法有规定的，按照政府采购法办；政府采购法没有明确规定，而招标投标法有规定的，按照招标投标法办。可以这么理解吗？

总的，我觉得于安教授说的对，“制度是一个国家的制度，不是某个部门的制度，制度是超越部门的，政府采购不是财政部一家的事情。现在招投标法成为一个堵住政府采购制度推行的挡箭牌，政府采购法应该覆盖招投标法，不能因为有招投标法就把工程政府采购给剔出去，政府采购是一个无障碍的制度。”总舵主也说，“《招标投标法》是中华人民共和国的法律，不是建设部的法律。《政府采购法》也是中华人民共和国的法律，不是财政部的法律。”

然而，在实际工作中，正如bidboy版主曾经说过的，我们遇到一个具体问题，常常不是先看法律是如何规定的；而是，先看看它是属于那个部门管辖的。我们得按照该部门的政令办事才会顺利。这说明我们的理解有偏差，还是“政出多门”造成我们有这种印象呢？

于安教授是国家商务部委托研究中国加入世界贸易组织的政府采购协议问题的专家组成员。我们应当注重他的意见，及早了解有关动向，做好应对的准备措施。

如果按照最近参考消息，美国单方面公布了中国入世后承诺兑现情况，布什总统认为，中国商务部做的是最按照国际惯例的。

中国究竟何时加入政府采购协定，对我们具体采购招标工作有什么影响？真希望有专家给大家好好讲讲。

有一点，总舵主理解的有偏差：谷辽海律师所说“母子关系”，不是指现在的《招标投标法》和《招标采购法》；而是指政府采购制度是“母”，招标投标制度，是其中的重要手段，是“子”。请再仔细看看原文。

作者: Laochan 时间: 2006-3-6 11:30
标题: 关于“母子关系”
如果一定要说“母子关系”，吾以为，按照谷辽海先生的比喻，也只有“采购”与“招标投标”可以这样比喻。但是，“政府采购”与“招标投标”之间的关系，还不能这么比喻。
“政府采购”仅适用于财政性资金，政府采购中的招标投标也仅仅是指政府采购中的招标投标。可是，我们这里讨论的“招标投标”不仅仅是财政性资金范畴的，而是所有的、各种性质的资金，包括私人资金。
不管是政府采购，还是《政府采购法》，其与招标投标的关系或与《招标投标法》之间的关系，都不存在所谓的“母子”关系。因为，这个“母亲”根本就生不出那个大“儿子”。

作者: Laochan 时间: 2006-3-6 12:06
标题: 最好的办法
最好的办法是，出台《中华人民共和国采购法》，废除《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国政府采购法》。

作者: nebulae 时间: 2006-3-6 14:25
hehe,不过这么干各个部委间又要较力了

作者: sunscut 时间: 2006-3-7 11:18
标题: 受益匪浅
各位的讨论，热烈而不失风范，感觉这是一片春意盎然的纳尼亚王国，希望的种子在黑色肥沃的土壤上上茁壮成长。
个人的理解是，除财务部以《政府采购法》执行，其他部委都在《招标投标法》的基础上诞生出各个领域的招标投标部门规章制度，比如七部委的27号令、30号令等等，相应的招标采购都需要根据这些规章制度执行；而相关的具体规定、作法到了各个省份、城市，又有所不同，需要根据地区制度办理，正如bidboy所述。出台这么多规章制度，是有点使得各个部委权利利益均衡的味道，不过，只要《招标投标法》和《政府采购法》两个大法的基本原则一致，我们就无需太过担忧两者的并存，毕竟如果存在各个部委利益的冲突，即使合并为一个大法，具体的规章制度以及执行还是要根据具体领域进行细分。所以，协调各部委的工作，权利利益的重新分配，达成共识，才能为一个重生的大法铺平道路。

作者: gzztitc2 时间: 2006-3-7 20:06
高兴地看到各位的意见。

我感到，从事实际工作的人员，总的看法还是比较一致的。

除了总舵主的那段对比喻的理解以外，我同意其他意见。我感到大家的看法没有太大的原则分歧。

我是希望两法将来能够统一。现在，考“部际协调会议”来作各个部委的责权利平衡工作，有点勉为其难；何况还有各省市一大块呢？

前天，看到本网转发发改委消息：（如下）

《招标投标法实施条例》立法项目启动

2006年3月6日

　　法规司组织召开《招标投标法实施条例》

　　起草思路座谈会

　　为了切实贯彻马凯主任和杜鹰副主任的批示，全面启动我委列入国务院2006年立法计划项目《招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）的起草工作，2006年2月28日下午，法规司组织召开了《条例》起草思路座谈会。会议由法规司副司长李亢主持，北京、山西、河北、河南、湖南、武汉、四川、重庆、江苏、浙江等省、市发展改革委法规处、招标投标处的同志及法规司有关工作人员参加了会议。

　　参会同志一致认为，整合有关配套制度制定《条例》，并将《条例》列入国务院立法计划是十分必要和及时的。各参会同志结合实际工作经验，对《条例》的起草思路、应重点规范的内容以及立法中的难点问题提出了许多建设性意见和建议。

　　会议议定：（1）法规司根据本次座谈情况，对《条例》的起草思路进行调整。（2）法规司正式发文委托有兴趣参与《条例》起草的地方起草初稿。（3）《条例》的起草思路作为招标投标部际协调机制会议议题提交讨论。

是否也要涉及到财政部主管的《政府采购法》的实施细则？

好像招标投标协会也开始行动了。

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