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标题: 论政府采购中工程招标采购程序的构建【转贴】 [打印本页]

作者: gzztitc 时间: 2010-4-13 10:23
标题: 论政府采购中工程招标采购程序的构建【转贴】
论政府采购中工程招标采购程序的构建（上）

【转载者注：这篇文章是从政府采购的角度看待工程招标的。请大家参考。其中色彩是本人在学习时自己加描的，仅供参考。对于文章中说到“招标文件”是“法律文件”的定性，本人有着不同意见。gzztitc】

来源：中国政府采购网作者：宋军 2010-04-08

我国的政府采购制度改革已进行了十多年，一个具有中国特色的政府采购制度框架体系已基本建立，随着改革的不断深入和人们对政府采购认识的逐渐提高，政府采购的规模不断扩大，其中工程采购已占有相当大的比重，2008年全国政府采购规模为5990.9亿元，工程类采购为2978.4亿元，占采购总规模的49.71%，通过公开招标采购方式进行的政府采购规模为4289亿元，占采购总规模的71.6%。所以，作为政府采购的主要采购对象、交易的主要方式以及政府采购规则的核心内容的工程招标采购，需要做适当的调整、完善与补充，以适应新形势的需要。

构建政府采购中工程招标采购程序的必要性

我国《政府采购法》第二十六条规定“公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”同时规定，“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”

从两法的规定看，对于政府采购中的工程招标采购，似乎对其采购程序规范得比较完整，但在实际运用中却发现存在许多不足和冲突问题，且在工程的采购中，只能运用公开招标和邀请招标方式，而《政府采购法》和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》也没有提及工程除招标方式外的其他采购方式的规定。目前存在的问题主要有：

在两法的调整范围上认识不统一，对如何“适用”理解不一致。由于部门利益和人们认识上的差异，关于政府采购工程是属于《政府采购法》调整的范围，还是属于《招标投标法》调整的范围，对“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”的理解上的偏差，一直争论不休。其核心问题不外乎管理权问题、部门利益问题。当我们抛开既得利益就不难发现，无论从法理上的“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”、实体法优于程序法等理解，还是从字面理解，即属于政府采购法调整范围内的工程类的采购项目，如果采用招标投标方式采购的，适用于招标投标法规定的程序进行；如果不采用招标投标方式采购，而采用政府采购法所规定的其他采购方式，即竞争性谈判等方式采购的，则不按招标投标法规定的程序等进行，而是按照政府采购法规定的程序进行。

所以应理解为：在政府采购工程的招投标环节上，执行《招标投标法》所规定的招投标程序，其他环节按照《政府采购法》的规定执行，而并非政府采购工程采购属《招标投标法》调整的对象，两法所调整的对象清晰后，其管理权问题就一目了然。

两法的立法目标、侧重点和落脚点不一样，所以政府采购工程进行招标投标的就无法完全“适用”招标投标法。《政府采购法》是“为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设”。《招标投标法》是“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量”。而《政府采购法》中所规定的国货、节能环保、自主创新等政策功能不可能通过《招标投标法》所规定的招标投标程序来落实。

同一项目中的工程、货物和服务采购存在着两法调整的现象，这就有可能存在着乱作为和不作为的问题，使之无法无缝对接，给违法者有了可乘之机。由于一些采购项目为混合式或复合型的，既有工程、也有货物和服务，且有些工程与货物和服务的采购预算基本等量，有些工程是为货物服务或建设的，有些货物是为工程服务而专门采购的等，可谓千差万别。按照国际惯例，对于混合式或复合型的采购项目，即一个采购项目中同时包含货物、工程和服务等多个采购对象时，通常是以所占资金比重最大的对象的属性来确定项目属性，再依此来确定适用法规。由于我国存在着两法并存、“各归其主”的现象，则为，采购项目中的工程预算资金比重大则“适用”《招标投标法》，货物和服务预算资金比重大则“适用”《政府采购法》和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，这样就引出了三个问题：

作者: gzztitc 时间: 2010-4-13 10:24
其一，《政府采购法》没有规定工程公开招标数额标准由谁制定的问题，《政府采购法》第二十七条只规定了货物和服务的公开招标方式的数额标准的权限，而工程类采购不管是否达到数额标准都得采用招标方式采购。

其二，当采购项目中货物预算资金比重大、工程处从属地位，但工程的预算额绝对数却较大时，是否从属于货物采购而适用《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，或从属于服务采购而采用非招标采购方式采购。当货物内的工程处于从属地位，其预算绝对额相对大时，是否“适用”《招标投标法》而与货物分包进行采购。

其三，《政府采购法》规定，采购项目属集中采购目录内的，必须委托给集中采购机构代理采购，所以，在《政府采购法》调整范围内，有强制委托之意。而在《招标投标法》的调整范围内是没有集中与非集中采购目录之分的，其委托采购非强制性。即“招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。”

《政府采购法》十分重视政府采购项目的预算管理，以及与之配套的国库集中支付管理，从而使政府采购管理形成一个有机的整体，而《招标投标法》是不可能做到这一点的。因此，为了适从两法规定，对于工程的招标采购，目前的普遍做法是，要求采购人在预算的编制、计划的申报上从属于《政府采购法》，说白了就是按财政部门的要求办，当采购项目进入到招投标阶段时再从属于《招标投标法》，也就是按发改委的要求办，当采购项目进入支付阶段时，再按财政部门的要求办等，一旦当采购项目发生行政救济事件时，则责任主体就不明了了。

作者: gzztitc 时间: 2010-4-13 10:24
构建政府采购中工程招标采购程序的设想

对于工程的采购，由于有《招标投标法》的规范，总的来讲其市场秩序基本良好，但为了明确监管主体、便于采购人操作、更加规范工程的采购行为，吸取这些年来的经验与教训，单独制定政府采购中工程采购的程序很有必要。

笔者认为，政府采购中工程招标采购程序包括两个大的方面内容，一个方面是政府采购中工程招标采购的操作规程，另一方面是作为操作规程中的一个重要步骤的招标采购程序。之所以分别制定，是为了解决前一段时间因两法的冲突而造成的操作复杂与管理混乱问题，更一步明确有关职责；而招标采购程序又分为公开招标采购程序和邀请招标采购程序。

政府采购中工程招标采购操作规程。在制定政府采购工程招标采购操作规程时，其如下要素是必须考虑的。

工程招标采购的限额标准制定。要明确工程招标采购的限额标准制定与出台的主体和工程采购招标的限额标准，明确标准制定的权限与具体额度。工程招标采购的限额标准可分为三级制定，即中央、省和市县，这是考虑到与省管县体制改革的衔接问题。同时应明确招标采购限额标准以下的采购项目所采用的其他采购方式。

工程的可行性研究。政府采购工程一般都是公益性项目，为了防止形象工程，用好纳税人的每一分钱，必须进行可行性研究，并实行责任追究制度。工程可行性研究的另一个重要任务就是工程的环评以及新材料或节能技术的运用等问题。

政府采购工程的预算编制。政府采购工程不管资金来源何处，都应纳入部门预算管理，并编制政府预算，同时还需经过第三方评审，这是为了防止政府采购工作项目无预算、超预算和“钓鱼工程”现象的发生。

工程采购计划的申报与审批。采购人在采购前应向政府采购监管部门申报采购计划，监管部门对工程采购项目手续的完整性进行审查，即是否纳入年度预算、是否进行可行性研究、各项报批手续是否齐全等，然后依据政府采购目录及限额标准和工程预算金额的大小确定采购方式。国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院政府采购监督管理部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。

工程招标采购程序。采购程序是政府采购工程采购规程中重要环节，它主要包括招标、投标、评标、定标。

工程的监理与验收。应明确规定政府采购工程引入监理机制，监理的资质应与工程预算金额相匹配，政府采购工程监理实行终生负责制。政府采购工程应明确规定第三方验收的数额标准和验收机构的资质标准。

工程款的国库集中支付。政府采购工程款的支付，不管其资金来源及组成，一律按合同约定的付款进度实行国库集中支付，防止工程款的拖欠或挪用。（上）

原标题:论政府采购中工程招标采购程序的构建（上）
http://www.ccgp.gov.cn/llsj/llts/1138341.shtml

作者: gzztitc 时间: 2010-4-13 10:25
论政府采购中工程招标采购程序的构建（下）
来源：中国政府采购网 2010-04-08 宋军

工程项目的绩效评估。各级在目录中应确定一个工程项目必须进行绩效评估的限额标准，凡达到限额标准以上的工程项目，完工后必须由独立的第三方进行绩效评估，主要从政治效益、社会效益和经济效益三个方面进行评价。进行绩效评估的目的，是为了还采购人一个清白，还纳税人一个明白，同时也是为建立政府采购项目数据库提供数据资料。

工程项目资料的保存。政府采购工程采购项目资料的保存期应为工程的设计使用寿命时间。政府采购工程项目实行责任终生追究制。

在政府采购工程的招标采购程序的构建中，应积极借鉴国际组织和市场经济发达国家的政府采购工程采购的先进经验以及吸取《招标投标法》适用以来成功的经验与教训，结合我国的实际，制定出宜操作、较规范、各方能接受的采购程序。并将目前在执行过程出现法律冲突与不完善的地方加以重点解决。

作者: gzztitc 时间: 2010-4-13 10:26
招标。招标环节中有五个重要步骤必须明确。

项目委托。《招标投标法》规定：“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜”。而《政府采购法》却规定：“纳入集中采购目录的政府采购项目，应当实行集中采购”和“采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购”。为了避免冲突，宜于采购人操作，则应规定集中采购目录以内的和限额标准以上的工程采购项目必须委托有资质的并经过省级以上政府采购监督管理部门认定的代理机构代理采购。

招标公告。采用公开招标或邀请招标方式采购的，应发布公开招标公告或邀请招标公告，其公告必须在国务院政府采购监督管理部门指定的媒体上发布。公开招标或邀请招标公告的内容按《政府采购信息公告管理办法》执行。

供应商资格的设定。《政府采购法》对供应商准入的基本条件或资格作了较明确的规定，同时还给予了采购人依据“采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件”的权力。而在以往的执行过程中，有少数采购人将此权力用到了极限，并以此来“对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”，从而与投标供应商一起串通围标。如何防范此类现象的发生，同时依法考虑中小企业的利益，应对采购人规定供应商的特定条件的权力进行限制，采购人制定的供应商的特定条件必须与工程项目的规模和质量要求相当，不可设定过高的特定条件，限制竞争，从而规范采购人的自由裁量权。

招标文件的制作。招标文件是招标采购过程中惟一向投标人提出采购要求、指导投标人编制投标书的法律文件。招标文件具有要约功能和程序上的约束力，因此，应十分重视招标文件的编制工作。招标文件的编制应本着公平、公正、诚实信用的原则，务使招标文件严密、周到、细致、内容正确。所以，招标文件的法定内容要素主要有：前言；投标邀请书；投标人须知和投标资料表（总则、招标文件、投标书的编制、投标书的递交、开标与评标、授予合同）；通用合同条款和专用合同条款；需求一览表；技术规格；格式范例；采购国家和地区的合格性。

供应商资格审查。关于资格审查，有两个问题必须明确，一是审查与预审有没有区别；二是由谁审查和怎么审查。我国《招标投标法》和《政府采购法》分别规定：“要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查”，“采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况，并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求，对供应商的资格进行审查”。仅从字面理解而非“预审”，也没有规定如何审查。而对于集中采购或委托代理采购项目，其审查权是采购人还是采购代理机构？不得而知。目前许多地方采取的做法是由采购人审查，采购人将通过审查的供应商名单给采购代理机构，采购代理机构按名单发售招标文件。这样做有两个严重后果，其一，采购人可以圈定三家以上供应商，串通供应商围标。其二，拿不到招标文件的供应商连质疑的资格都没有，可谓投诉无门。因为《政府采购法》规定：“供应商对政府采购活动事项有疑问的，可以向采购人提出询问，采购人应当及时作出答复，但答复的内容不得涉及商业秘密”，“ 供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑”。也就是说，供应商没有得到招标文件，只有“询问”的权力，而没有“质疑”的资格，更没有“投诉”的权力。

国际组织和有关国家在资格审查上也有相应的规定，即为了节约招标费用，也允许“采购实体”进行资格预审而非审查，但同时规定，将投标供应商人数进行了明确，达到一定数额标准的项目必须有相对应的供应商参与投标的家数的最低底线，工程预算越大，投标供应商越多。这样一来，串通围标的成本就加大了。

对于资格审查，笔者认为：要么限制采购人的审查权力，只允许采购人按招标公告规定的内容进行审查，同时，给予未通过审查供应商质疑或投诉的权力；要么将审查权赋予评委会，并按《政府采购货物和服务招标投标管理办法》规定，设定资格性和符合性审查程序。也可规定，一般项目的公开招标不设定资格预审程序，只有邀请招标才有资格预审程序。

投标。在投标过程中，为了规范其行为，有三个步骤必须明确。一是在工程采购中只允许联合体投标或者分包，严禁转包。二是严格投标保证金制度，投标保证金必须来源于投标人的账户。三是投标文件必须申明投标有效期，并与招标文件一致。

评标。评标是政府采购招标程序中关键的一环，前后一切工作基本是围绕评标工作展开的。因此，在构建政府采购工程招标采购程序时应把握如下重点。

评标委员会的确定。评标委员会的确定应严格遵守《政府采购评审专家管理办法》的有关规定，评标委员会的人数应依据采购项目预算数来确定，并规定一个数额标准与评委人数对应标准。评委的确定必须在评委专家库中随机抽取，大型项目的评委会中必须有一定比例异地抽取的和在上一级评委专家库抽取的专家。专家报到后应立即关闭通讯工具，并与外界“隔离”。

开标会议。开标会议是评标过程中十分重要的活动，两法都对开标会议的相关内容与程序进行了规定，其目的是实行公开透明地评标，真正做到公开、公平、公正。开标会议的主要议程有：一是公布投标供应商名单、评委会名单、公证人员名单、评标方法、评标原则与定标原则，有标底的公布标底；二是公开开标；三是评委评标，在情况可能的情况下，当场公布评标结果等。

关于《招标投标法》规定的“评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密”的条款，与两法规定的回避制度有冲突，即“供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的，可以申请其回避”和“与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换”。供应商不知道评标委员会的名单，如何申请其回避？评标结果出来后，供应商要求评委回避是否推倒重来呢，所以必须让供应商在评标前知晓评委会的组成情况，这样才能真正落实供应商申请回避的权力。大型项目可采用密封评标的方式进行，将商务标与技术标分开评审。对于资格性和符合性的审查问题可由公证人员与评委联合进行，采用含有打分法评标的，资格性和符合性审查条款只能作为投标文件是否有效的依据，不能重复打分，只有符合与不符合要求之分。

定标。在两法中都直接或间接地赋予了采购人最后定标的权力，因此，采购人在最后确定中标人时自由裁量权过大，如果自己中意的供应商入围，则不管排序如何，都可找出理由确定其中标；没有入围，则想方设法推翻评委的意见，有的不惜废标后重新招标。所以，供应商深知其中的奥妙，搞定采购人是关键。为了解决类似问题，必须树立评标报告的权威性，评委会推荐的中标候选人名单必须排序，采购人只能按排名顺序确定中标供应商。中标公告应在原招标公告发布的媒体上公示，其公示期不得少于七天，供应商凭中标通知书与采购人签订合同。（下）

保存时间:2010/4/8
原标题:论政府采购中工程招标采购程序的构建（下）
http://www.ccgp.gov.cn/llsj/llts/1138343.shtml

作者: hetan719 时间: 2010-4-13 11:34
　　阅读后，感觉收获很多。站在一定的高度上“俯视”大局，有高度，有前瞻性；处于一个客观立场上去分析，比较客观全面；深入到具体的操作层面，无论是对现阶段的实务工作，还是对今后的改革方向，应该说都有很好的启发。
　　强烈建议所有的政府采购当事人，包括采购人、代理机构、监督机构，都认真的阅读本文章，并展开讨论！

作者: zzj0102 时间: 2010-4-13 11:59
　　路过学习了一下。粗粗看了看，不全部认同文中的观点。

　　感觉作者似乎是站在比较侧重《采购法》的角度来看待工程招标的问题的。特别是在阐述工程招标环节的五个重要步骤时，更让人有这种感觉。

　　其实个人觉得，政府采购工程招标不存在重复管辖的问题，《采购法》的法律规定很明确，划归《招标法》管辖。

　　关于工程(含政府采购工程)的招标，招标法已经自成体系，而且可以说是很完整了。
　　确定是否属于依法必须招标的项目，根据国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》办理；
　　业主是否自行办理招标事项，可以按照国家计委《工程建设项目自行招标试行办法》操作；
　　招标公告发布按照国家计委《招标公告发布暂行办法》操作；
　　评标阶段按照七部委令《评标委员会和评标办法暂行规定》的相关规定操作；
　　专家库的管理有国家计委的《评标专家和评标专家库管理暂行办法》；
　　出现投诉，按照七部委令《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》的规定操作。
　　整个招标过程的操作，《招标法》已经作明确规定；
　　施工招标有七部委令《工程建设项目施工招标投标办法》；
　　工程货物有七部委令《工程建设项目货物招标投标办法》；
　　…………
　　其他相关的法律规定还有很多。有些地方还出台了招标投标条例，如浙江省，这里不再一一例举。总之，《招标法》体系的程序构建已经相当完整。其缺点是大多数法律规范的法律效力层级太低，而且部门割据现象严重。

　　如果遵照《采购法》第四条的规定，把政府采购工程划归《招标法》管辖，而《招标法》体系已经完整地构建了一套操作程序，那么再从《采购法》操作规程的角度，去讨论政府采购工程招标程序的构建，是不是不具备太多的实质意义？

　　因此，本人认为，如何看待两法的冲突问题，不能仅仅局限于两法本身，而要全面、完整地了解两法框架下的法律体系。估计对《招标法》和《采购法》两大法律体系进行全面的了解和研读之后，对两法的重复管辖问题，可能会有不同的认识。

作者: hetan719 时间: 2010-4-13 14:18
　　从政府采购法起草者的出发点来看，他们也力求将政府采购中的工程招投标程序纳入招标投标法的规范。但如果不正视政府采购工程项目招标投标的特殊性，可能不利于政府采购工作的开展，不利于政府采购法和招标投标法的“无缝对接”。应该是在遵循一般规定的前提下，考虑其特殊性，需要更实事求是地去对待和解决问题。

作者: mindudu 时间: 2010-4-13 16:40
学习啦,受益匪浅![s:125]

作者: fcm9898 时间: 2010-4-14 22:39
最好的办法是两法合一，不然总是有问题的。

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