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标题: 《项目管理与招标采购》教材中合同履行原则表述不妥 [打印本页]

作者: nblkq3987 时间: 2010-5-19 12:50
标题: 《项目管理与招标采购》教材中合同履行原则表述不妥
我在学习《项目管理与招标采购》教材合同管理部分时，发现教材第166页有这样的话：
“合同履行在概念上包含实际履行和全面履行两层要求。
1）实际履行，又叫实物履行，是指合同当事人必须严格按照合同规定的标的来履行各自应尽的义务。在贯彻实行履行原则时，非经权利人同意，义务人不得任意变更标的，也不得用货币和其他物品代偿，即使权利人同意，也不得损害国家利益和社会公共利益，这是具有中国特色的法律规定。实际履行双方当事人必须严格遵守有关法律规定，但遇到下列情况时允许以货币、其他物品和劳务性格为代替履行，或者根据情况变更原则，在另一方当事人不同意变更或解除原合同时，向仲裁机构申请仲裁，或向人民法院起诉。
①由于不可抗力发生致使合同无法实际履行；
②以特定物为标的的合同实物已经灭失，实际履行已不可能；
③由于一方违约，使合同履行成为不必要。”
本人读书爱好顺藤摸瓜，一切都要找到依据，最好是原文直接阅读才能解渴，于是我到《中华人民共和国合同法》里寻找相关原文，却怎么也找不到上述语句，或是相关意思表示。没办法，到摆渡里寻找，找到的一篇《浅谈对〈合同法〉实际履行制度的完善》，里面提到合同法里涉及实际履行的条款是107、109、110三条，我去看原文，却和教材表述的完全不同。
通过在摆渡里直接搜教材里的原文，我最终发现了一篇文章，解答了我的疑问——经济法学网上教学活动文本（2004.6.30）（http://www.jzdd.ha.cn/jxd/mzdd/G ... jjfxzk/21084364.htm），里面有这样的表述：
“一、合同的履行原则

　　我国合同的履行原则，不同的教材阐述的原则不同，我们这里讲的原则有：全面适当履行原则、协作履行原则和善意履行原则，这是根据《合同法》第60条的规定拓展来的。新旧合同法在履行原则上有了一些变化，下面就这些变化做个阐述，加深对合同履行原则的理解。

　　我国合同履行原则的变迁及其原因：

　　从我国原《经济合同法》规定的精神看其履行原则是：实际履行原则、全面履行原则、协作履行原则等；根据

　　现行《合同法》的规定看其履行原则为：全面履行原则、协作履行原则等。

　　合同法在合同履行原则的规定上与此前的经济合同法等合同立法的主要差异在于对“实际履行”采取了不同的态度。实际履行在传统的合同法理论中一向被视为合同履行的一个基本原则。而合同法将实际履行作为一种救济措施而非一项基本原则。现行合同法对“实际履行”所作的不同规定体现出经济生活和经济体制的改变对合同履行观念的影响。

　　经济体制改革前，我国合同法之所以强调实际履行原则，是因为实行单一的指令性计划制度，合同的作用被归结为使计划任务落实并确保其实现。在这种情况下，所谓的合同关系，实质上是披着合同这一民法外衣的行政法律关系，实际履行原则正反映了这一法律关系的本质要求。因此，为保证计划的完整实现，要求当事人必须实际履行合同所规定的义务，禁止单方面或双方协商变更和解除合同，即使发生违约情形，仍要求双方实际履行合同，而不允许以支付违约金或损害赔偿金代替实际履行。这种实际履行原则的贯彻剥夺了当事人的意思自由，其结果必然严重束缚合同当事人的自主性和积极性。同时，该原则产生、存在的另一个更为直接的原因，就是社会物质资料供应的长期不足。在产品匮乏的条件下，实际履行可以保证国家计划的实现和满足人民的基本生活需求。

　　随着经济体制改革的发展，实际履行原则的适用背景发生了重大变化，计划经济已经被市场经济所替代，国家的宏观经济计划也不主要靠行政手段，而是主要依靠市场经济的规则来实现，合同已经成为民事主体交换财产或劳动成果的手段和工具。这就要求赋予市场主体更多的自主权。反映在合同法上，就是承认合同当事人享有一定的合同自由，其中包括通过协商变更、解除合同的自由，以及在对方违约时选择补救方法的自由。只有合同的订立和履行摆脱计划的严格束缚，当事人的意思受到更好的尊重，意思自治原则才能真正得以贯彻。与此同时，由于市场经济的发展，物质供应日益丰富，政府对生产资料和消费品的价格控制也日趋减少，这些因素都使传统的实际履行原则丧失了其存在的经济基础。

　　经济体制改革后，实际履行原则越来越不适应经济形势和要求，从而在合同法理论和实际中逐渐被摒弃。因此，现行合同法将实际履行作为一种救济措施而非一项基本原则，而规定了全面履行原则。全面履行原则不仅要求债务人按照合同约定交付标的物或者提供服务，而且要求交付标的物或提供服务必须正确、适当。因此，全面履行原则是一个更为合理的合同履行原则。
”
而且通过查阅崔建远教授的合同法教材第四版，里面关于合同履行的原则，也只有全面履行，而没有把实际履行作为原则来叙述。
于是我最终明白了，教材里关于实际履行的表述是建立在已经于1999年废止的原〈中华人民共和国经济合同法〉的基础上，所以我建议教材编委老师们对此问题详加讨论，考虑一下是否合适。谢谢！

作者: nblkq3987 时间: 2010-5-19 14:34
继续。
P167页第5行，①支付违约金。违约金有法定违约金与约定违约金。当二者不一致时，应按照约定优先的原则，以约定违约金为准。
此条也是按照已废止的《经济合同法》编写，经查阅资料，已经可以认定此点。（详见http://www.chinacourt.org/html/article/200310/29/87836.shtml）所以请编委老师们再版时仔细斟酌，应该以法律的最新版本为依据编写教材。

作者: nblkq3987 时间: 2010-5-19 14:44
同页。
2）承担违约责任的原则和条件。承担违反经济合同责任的原则与条件是：……3）违约责任的减免。…
此部分内容更加清楚的证明了本人的判断，即教材编委依据的是已经废止的经济合同法。
因为99年颁布的合同法奉行的是严格责任原则，不论行为人是否有过错，只要不履行合同，即为违约，要承担责任。
而教材此处给我们的信息是行为人有过错时才承担违反经济合同责任。

作者: nblkq3987 时间: 2010-5-19 16:07
教材错误之处很多，虽然协会发了勘误，还是有没有注意到的。
P179：工程质量保修
3）供热与供冷系统保修期为两个采暖期和供热期；
此处供热期应为供冷期。
依据《建设工程质量管理条例》第四十条。

作者: nblkq3987 时间: 2010-5-19 16:53
教材P184页（5）施工安全控制的基本要求中〈安全施工许可证〉、〈施工企业安全资格审查认可证〉经摆渡查询为进入北京市建筑市场施工企业需要具备证书，不是全国范围内企业必须具备的条件。

作者: 首批招标师 时间: 2010-5-19 17:48
早就说过，招标师教材是粗制滥造出来的，根本经不起推敲……

作者: 汉瓦 时间: 2010-5-19 21:46

引用第4楼nblkq3987于2010-05-19 16:53发表的 :
教材P184页（5）施工安全控制的基本要求中〈安全施工许可证〉、〈施工企业安全资格审查认可证〉经摆渡查询为进入北京市建筑市场施工企业需要具备证书，不是全国范围内企业必须具备的条件。

应该是建筑施工企业“安全生产许可证”吧

作者: nblkq3987 时间: 2010-5-20 14:41
回复汉瓦版主，我觉得教材是错误的，应该是建筑施工企业安全生产许可证。

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