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标题: 招标人定标权内涵之解读 [打印本页]

作者: zzj0102 时间: 2010-8-4 10:57
标题: 招标人定标权内涵之解读

招标人定标权内涵之解读

　　定标权的归属之争，迫使我对定标权进行了更深层次的思考。
　　经过一段时间的思考和准备，zzj0102提出如下不成熟的观点，同大家一起探讨，也请标届前辈和广大网友批评指正：
　　定标权是一项内涵十分丰富的权利，起码包括监督权、否决权和选择权。

　　一、监督权
　　钱老和zzj0102都持这样一种观点：“评标委员会对招标人负责”。zzj0102还提出“招标人和评标委员会是一种雇佣关系”的观点，虽然有网友对这一观点持有异议，但“评标委员会对招标人负责”这个观点，恐怕能得到大多数网友的认同。
　　七部委30号令第五十六条规定：“评标委员会完成评标后，应向招标人提出书面评标报告”。这一规定，也是“评标委员会对招标人负责”的有力佐证。
　　在我们日常工作生活中，我们的工作如果要对某某组织、某某机构或者某某人负责，那么，这个组织、机构或者个人，就有权对我们的工作进行监督。
　　打个比方：在一个单位，科员的工作是对科长负责，那么科长毫无疑问有权对科员的工作进行监督；科长的工作是对局长负责，那么局长毫无疑问有权对科长的工作进行监督。这个监督权，不管属性是属于“权利”还是“权力”，或者还是二者兼而有之，都是毫无疑问存在的。也就是说，监督权的存在，不容置疑。
　　因此，基于“评标委员会对招标人负责”这一观点，招标人可以而且应该对评标委员会是否尽责、是否公正客观地履行了义务进行监督。
　　《招标法》第三十七条规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，……。”个人推测：法律规定评委会由招标人代表和专家组成，招标人代表在评委会中的职责，除了负责评标，恐怕也包含监督评委会工作的意义在内吧？

　　二、否决权
　　这是监督权的延伸。
　　一旦发生评标委员会没有客观公正地履行义务、影响评标程序正常进行、影响评标结果，或者出现评标无效的情形，那么作为招标人，可以行使否决权。即否认评委会的工作成果，按照法律的规定，要求评委会重新进行评审，或者招标人自己选择重新招标。
　　关于重新评审或者重新进行招标的规定，详见七部委30令第七十九条、七部委27号令第五十七条。这些条款的规定，列出了评标委员会不能客观公正地履行职责和影响评标结果的法定情节，招标人和监督机构可以依据这两个条款的规定，要求评委重新评审。

　　三、选择权
　　选择权的使用，是基于评委会的工作是客观公正的前提下的。
　　个人认为：选择权包括“限制选择权”和“相对自由选择权”。
　　　所谓的“限制选择权”，是指：“依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”。
　　所谓的“相对自由选择权”，是指：非法定招标项目，招标人的选择权自由度相对大一些。哪怕招标人不选择排名第一的候选人为招标人，《招标法》体系也不干涉招标人。但是，这里也有个前提，招标人的“相对自由选择权”，受到自己制定的招标文件的约束和制约，不然，即使《招标法》不干涉你，《合同法》也要干涉。

　　综上所述：招标人的定标权，包括监督权、否决权和选择权。选择权又包括“限制选择权”和“相对自由选择权”。
　　因此，zzj0102在此提出：
　　1、把“限制选择权”看成是定标权的全部，是不全面的，恐怕犯了以偏概全的错误。
　　2、把法律对定标权中的“选择权”进行限制，看成是剥夺了招标人的定标权，同样是不全面的观点。
　　原因有三：一则选择权不是定标权的全部；二则“限制选择权”在行使时，依然是由招标人行使，而不是其他人在行使；三则即使“限制选择权”真的“剥夺”了招标人定标的自由，那招标人享有的其他方面的定标权（如监督权、否决权等），依然没有受到不合理的限制，更没有被“剥夺”。

　　［注：本文系作者原创，如需转载，请事先与作者联系并注明出处。谢谢！］

作者: lingsir 时间: 2010-8-4 11:00
我先占个位子，静下心来仔细想想。

作者: hetan719 时间: 2010-8-4 11:08
　　如果是权力（或是权利），那么是需要正确行使；如果是义务，那么是需要合格履行！[s:90]
　　如果我们把定标完完全全看成是一种责任的话，那又会如何呢？
　　当我们在维护我们的权力的时候，我们如何看待那些限制？当我们在拷问自己的责任时，我们又如何看待一些制约呢？

　　我不是来参加辩论的，我在思考着并自言自语……
　　

作者: zzr811018 时间: 2010-8-4 11:17
[s:90] [s:90]
最低价中标，没得选择也就不用争了。

作者: 沙儿黄 时间: 2010-8-4 12:46
对定标权内涵解读之理解

首先，关于监督权，谈谈个人的看法“《招标法》第三十七条规定：“落”。评标委员会与招标人到底是个什么关系呢？是代表关系，既然是代表关系，评标委员会在评标过程中所产生的相关权利义务是不是由招标人来承担呢？按法理推断，回答应该是肯定的，既然招标人要承担评标委员会这一主体行为所产生的权利义务，那么招标人对其实行监督理所当然！

其次，对于否决权，我想招标人可以认为是权力机关，评标委员会是执行机关，执行机关所执行的内容是谁给的呢？是权力机关招标人给的，我让你去办这个事，现在不想让你做了，当然可以把事情拿回来，说的严谨点，我可以剥夺我授予你的权利，就是否决权吧。

最后，对于选择权，（且听下回理解……

作者: spc611 时间: 2010-8-4 14:42
招标人一般被推荐为评标委员会的负责人。

还有招标人一定要关注和参与商定招标文件中的评标办法（如采用综合评估法还是经评审的最低投标价法）等权利。[s:84]

作者: bob1511 时间: 2010-8-4 15:37
明白版主的意思但个人感觉限制选择权这个词使用的不大准确，是不是在依法履行义务或是依法行使自己权力下的选择权呢

作者: zzj0102 时间: 2010-8-4 15:41

引用第6楼bob1511于2010-08-04 15:37发表的 :
明白版主的意思但个人感觉限制选择权这个词使用的不大准确，是不是在依法履行义务或是依法行使自己权力下的选择权呢

　　您说得非常在理，“限制选择权”这种提法，确实是不太准确的一种提法。
　　定标权包括监督权、否定权和选择权的观点，是我第一次提出。
　　由于提出的仓促和本人学识所限，这些用词和观点，肯定还有很多漏洞和不足。
　　zzj0102不避浅薄，斗胆在此提出这样不成熟的见解，就是想抛砖引玉，供大家一并批评探讨，以期完善自己的观点。

　　非常感谢您的热切关注和指点！
　　让我对此有了更深的理解！谢谢！！

　　说句实话，我一直想提这样一个观点：选择权（包括限制选择权和相对自由选择权），即是一种权利，也是一种义务。
　　请容我再仔细思考几天，如果觉得这个观点是比较科学、比较严谨的，我再单独发帖论述。

作者: gzztitc 时间: 2010-8-4 17:30
【点评：

赞同楼主的这样的分析思路！

虽然，观点依然不同，但是，毕竟是从问题的本身和深入探索其内涵来考虑的。

根据有关法律法规，我觉得：“定标权”的含义似还应该包括：

A、“前置条件权”：指的是：“招标人依法组建评标委员会”；

B、 知情权，对评标过程的知情权，包括参与权；（不应该被排斥在评标委员会之外）；

C、楼主所说的“监督权”，可以发挥改成“对评标结论的复核权”，似乎更好一些，同时，避免与“监管机构”的监督等用词混淆；

D、在评标委员会推荐名单中的选择权；

这些名词也拿不准，有待讨论明确和更正；

但是，这样又导出一些新的问题：

比如：评标委员会到底是何时成立的，何时结束？（原先政令规定：向招标人提出评标报告后即结束；是否？…… gzztitc】

作者: hetan719 时间: 2010-8-4 17:33
“对评标结论的复核权”－－建议zjj0102版主吸收高老的这一提法。

作者: zzj0102 时间: 2010-8-4 17:41
　　参与权、知情权、选择权，我都是认同的。
　　“对评标结论的复核权”这个观点，我还想再推敲推敲。
　　请容我再仔细思考一下！

作者: zzj0102 时间: 2010-8-5 09:08
标题: 回 8楼(gzztitc) 的帖子
　　高老师的跟帖和分析，让我茅塞顿开。
　　老师的跟帖，让我明白了这样一个道理：定标权的内涵，远远不止我所发现的三项权利，而应该包含更多的权利。

　　十分感谢并赞同高老师补充的几项权利，让定标权的内涵更加完整、更加丰富！

　　有几个想法，想征求一下老师和各位前辈、各位网友的意见，如有谬误，请指教：
　　1、“前置条件权”是否可以改成“专家选聘权”？
　　这项权利的法律依据是“招标人依法组建评标委员会”。这样的表述，貌似更到位一些。
　　2、知情权和参与权分开表述。
　　两项权利，虽然有联系，但还是有较大的区别，分开表述，似乎更清楚、更明了。
　　3、“对评标结论的复核权”的表述，似乎还是用“监督权”更合理一些。
　　我理解老师提出用“复核权”的提法的初衷，是为了避免和“行政监督”相混淆。
　　但复核权的提法，容易产生只针对评标结果的复核监督的理解，实际上在评标阶段，招标人有权对评委会的工作态度、工作过程和工作结果等进行全方位、全过程的监督。
　　老师提到的容易和监管机构的“行政监督”混淆的情况，是确实存在的。但似乎可以在表述招标人的监督权时，用特别注明该“监督权”不同于“行政监督权”的方法弥补，以提示受众注意区分。不知道老师意下如何？

　　真心感谢高老师的指点！
　　也欢迎更多的前辈和网友参与讨论。

作者: sunzhengqi 时间: 2010-8-5 15:37
楼主观点新颖，理解深刻。个人觉得是在使用国有资金或国家融资的项目为前提。若其他情况下，招标人可以在排名第二或第三中选择。这就是招标人的权利。

作者: dianzima 时间: 2010-8-5 17:15
表面上看：招标人有法律赋予的各种权利，
实践中：各种权力和权利的交叉、干扰、混合，招标人的权利变得模糊、朦胧。

作者: dianzima 时间: 2010-8-5 17:21
法律赋予招标人在招标过程中的的各种权利其实在招标过程中或多或少被剥夺了，到了定标阶段（评标报告审查），招标人只剩下一点“虚拟权利”。

作者: dianzima 时间: 2010-8-5 17:33
1、只有招标人才有能力负责招标标的的具体需求目标制定：如标的的功能、性能、质量。
2、行政监督主体的监督重点应该是招标投标的程序性、规范性、一次性。
--------现实的情况是，行政监督主体没有能力管的事情，如招标文件中需求目标部分的备案，说是备案，其实都是变相的行政许可，行政监督主体指手划脚，招标人连提出需求的权利从一开始就受到了不应该有的限制，哪里还有什么定标权！！！

作者: dianzima 时间: 2010-8-5 17:49
比如：招标人知道某施工单位在某项目中不讲诚信，可该施工单位又是第一中标候选人，招标人如果不定该施工单位为中标候人，目前就没什么好办法。
------让招标人去取推翻第一中标候选人，比登天还难！
------只有结婚，然后离婚，可是离婚的成本太高了！

作者: dianzima 时间: 2010-8-5 17:58
“有效最低价”以当前之国情只能是一种谨慎的探索，可是提升到万能的真理高度，这样的“第一中标候选人”，招标人有定标权吗？低价低到什么程度才合理？尺子在哪里？社会没能力给出这样的尺子。

作者: zzj0102 时间: 2010-8-5 18:10
谢谢dianzima 网友的热情关注和持续跟帖。

只是感觉楼上的几个跟帖貌似有跑题之嫌。

楼主的帖子，是在试图探寻“定标权的内涵”。
而dianzima 网友的跟帖，貌似在……？？？

作者: dianzima 时间: 2010-8-5 18:19
招投标是个完整的过程，过程的结果是评标报告和中标候选人，是有机整体，孤立谈“定标权”似乎虚拟了点，所以应该把过程和结果联系起来。

作者: dianzima 时间: 2010-8-5 18:20
“定标权的内涵”------------必然涉及过程的内涵

作者: dianzima 时间: 2010-8-5 18:23
招标人过程中的权利被剥夺，理所当然定标权事实上已经被剥夺了。

作者: dianzima 时间: 2010-8-5 18:24
招标人还有个残废的权利。不如不要，因为那是“被权利”。

作者: dianzima 时间: 2010-8-5 18:26
既然留下“被权利”------------也就是没权利！

作者: dianzima 时间: 2010-8-5 18:28
如果只是理论探讨，“招标人享有定标权”。
在理论与实践对接中，“招标人没有定标权”，只有“被权利”。

作者: zzj0102 时间: 2010-8-5 21:03

引用第19楼dianzima于2010-08-05 18:19发表的 :
招投标是个完整的过程，过程的结果是评标报告和中标候选人，是有机整体，孤立谈“定标权”似乎虚拟了点，所以应该把过程和结果联系起来。

　　本主题和高老师的跟帖都说明，在探讨“定标权的内涵”时，正如你所提议的那样，并没有孤立地看待问题，过程和结果都联系起来了。
　　其中高老师提出的“前置条件权”、“知情权”、“对评标结论的复核权”等，都是联系过程和结果的表现。
　　

　　关于“被权利”的观点，是一种新的观点，但似乎应该作为一个单独的议题。而不应放在“定标权内涵的解读”的这个议题来讨论。

作者: dianzima 时间: 2010-8-6 11:19
无穷多的如果.......，无穷多的假设.....，谈权利有何意义？

作者: zzj0102 时间: 2010-8-6 15:08
用“如果”来假设一些状况，是在对论点进行不同角度、不同层面的论证。
没有论证过程，就其文字而文字，难以进入实质和内涵的解读。

权利的存在，是一种独立的存在。不会因为有这些论证的存在而存在，也不会因为没有这些论证的存在而不存在。

作者: dianzima 时间: 2010-8-6 17:16
内涵：具有“画饼充饥”的权利。

作者: zzj0102 时间: 2010-8-6 17:23
一直不去使用，再多的权利也会是“水中月、镜中花”。您去使用了，就是一种实实在在的权利。

作者: dianzima 时间: 2010-8-6 17:28
招标人拥有“反对无效”的权利，如果这样理解，此权利是“空权利”。

作者: dianzima 时间: 2010-8-6 17:30
房子天天涨价，老百姓只有“不买”的权利，拥有“不买的权利”的权利，还是权利吗？

作者: zzj0102 时间: 2010-8-6 17:38
权利是法律规范中明摆着存在的，关键在于自己有没有去正确使用。
房子涨价的问题，和招标人定标权归属之争，具有不可比拟性。
请注意不要跑题！呵呵

作者: dianzima 时间: 2010-8-6 17:42
限制了不该限制的权利，理都一样。

作者: zzj0102 时间: 2010-8-6 17:50
回到正题讨论，才不至于跑题，也不至于因为事物属性的不同而产生更多的认识上的分歧。
请接受我的建议。

作者: dianzima 时间: 2010-8-6 18:21
“评标委员会对招标人负责”--------实际是仅仅对招标文件和投标文件负责。

作者: dianzima 时间: 2010-8-6 18:22
在什么环节体现了对招标人负责。

作者: zzj0102 时间: 2010-8-6 20:15

引用第35楼dianzima于2010-08-06 18:21发表的 :
“评标委员会对招标人负责”--------实际是仅仅对招标文件和投标文件负责。
在什么环节体现了对招标人负责。

在这个问题上，钱老的观点和我的观点惊人地一致。
其论证过程，钱老和我都在有关帖子中有过表述。
本人不想重复了。

可否烦请dianzima朋友仔细阅读一下钱老和我的相关帖子？

作者: gzztitc 时间: 2010-11-8 21:47
今天（2010.11.8），中国招标投标协会的“评论研究”转发了楼主的文章《论招标人定标权的内涵》

好像是根据本文整理的？

请参看：

http://www.ctba.org.cn/list_show.jsp?record_id=138104

作者: zzj0102 时间: 2010-11-9 08:46
呵呵，高老师可谓慧眼如炬！一眼就看出了该文的由来。
刚才去协会网站看了一下，可能是我自己在整理修改时没有注意，协会网站上刊出的拙作，有几处漏字和衍字，希网友们仔细甄别，在此特向广大读者表示歉意！

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