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标题: 零敲碎打也谈定标权问题 4 谁来解释法律？（特稿） [打印本页]

作者: gzztitc 时间: 2010-8-16 11:05
标题: 零敲碎打也谈定标权问题 4 谁来解释法律？（特稿）
零敲碎打也谈定标权问题 4 （特稿）

四、谁来“解释法律”？
　　大家目前对“定标权”问题产生意见分歧并热烈的讨论。如何才能仔细的分析问题产生的原因，找出解决问题的途径？

　　本人的初步看法是：必须从两个方面来分析和探讨。其中一个是，查询有关法律法规的意图和解释，理解分歧到底在哪里；第二个是，收集现实的案例，发现法律法规的规定的原则性正确的和不足方面，以至进一步补充完善。

　　本人现就第一方面的法律法规问题，进行初步的分析和探讨。

　　《招标投标法》有两个版本的释义，一个是原国家计委的”招标投标法释义” ，由原国家计委招标投标法编写小组编写，大约是1999年发表；另一个是全国人大的“招标投标法释义”，于2000年10月18日在全国人大网发表。

　　从这两个“释义”中的叙述来看，招标人无疑是有“定标权”的：

　　原国家计委的释义中说：【招标人根据评标委员会的评标报告，在推荐的中标候选人（一般为1至3个）中最后确定中标人；在某些情况下，招标人也可以直接授权评标委员会直接确定中标人。】

　　全国人大的释义中也说：【候选人的人数一般应不少于2至3人，以便于招标人从中选择一名最符合其要求的投标人作为中标者。】
【由招标人以评标委员会提供的评标报告为依据，对评标委员会推荐的中标候选人进行比较，从中确定中标人。】

　　这里面都提到了评标委员会的排序，但是，都没有把“排列第一”的候选人作为硬性要求。而是提及由招标人最后选择决定。

　　有人会问：【在推荐的中标候选人（一般为1至3个）中最后确定中标人】这句话，是不是即含有后来制约招标人的意思在内？

　　我个人的理解：应该没有那个意思；大家学习和研究的时候，不能光看文字和词语，还应该结合当时的历史背景来理解。

　　原国家计委的释义，是于1999年写出的；当时，计算机已经普及，但是，网络相对滞后。招标公告，多数还是发表在报刊上。例如，机电设备的招标公告，多数发在中国机电设备招标中心的刊物《中国招标》上，或者《技术市场报》上，配合传真广为散发。评标委员会的确是由招标人负责组建的或者委托招标代理负责组建。其中的专家，多数由招标公司推荐，由专业最适合需要的、专门聘请的有权威性的专家组成。专家既十分认真的评标，发表咨询意见，不仅说出结论，更说出原因和理由，还表示“听不听最后取决于业主”；而业主更是十分尊敬专家，常常大有“听君一席话，胜读十年书”之感。招标人是亲自参加评标委员会的。在此情况下，说“推荐1－3人”，只是常理；除非发生特别的意外，怎么会有招标人和评标专家意见截然不同，推荐一名中标候选人而招标人不同意的情况呢？

　　所以，当时的情况，和现在“随机抽取专家”，处处强调严格保密保密……评出第一名的情况很不相同；

　　为什么这样规定呢？

　　也许，由当时参与起草招标投标法和释义的同志来解释更好；但是，本人理解，这也可以从当时对《招标投标法》的认识来推断和理解。参考“国家发展计划委员会政策法规司”的31-AUG-99 文件：

《招标投标法》起草过程，其中说道：【招标投标是最富有竞争的一种采购方式，能为采购者带来经济、有质量的工程、货物或服务。因此，在政府及公共领域推行招标投标制度，有利于节约国有资金，提高采购质量。】

　　也就是说，当时的立法，主要是考虑到借鉴国际经验，提倡竞争，建立社会主义公平的市场环境的角度看问题的。不是把招标投标看成“反腐败的利器”的。

　　这样，规范利用国有资金、规范招标人的行为，自然而然的成为该项法律的重点内容；而不是单纯的限制招标人的行为。

　　而在《招标投标法》实行大约1年后，发改委等七部委推出了12号令《评标委员会和评标办法暂行规定》，情况和提法有了变化，该政令进一步明确了评标委员会的产生和工作内容，强调了评标报告应该提出有排序的中标候选人名单等等；

　　但是，加上了“使用国有资金……招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人……”的字样；如此，无疑限制了招标人定标时的“自由裁量权”，特别是限制了招标人的“翻车行为”。

　　我的同事当时亲历一件事情：一个颇有名声的某企业家，不满意招标、评标结果，竟然抛开他自己的授权代表和招标公司，改为亲自和其他外商谈判……而我的同事们既生气又毫无办法，对谁也不讲。所以，具体情况如何，我是不知道的。两年后，那个企业家被纪委“接到姥姥家去了”……

　　对比看了这几个释义和规定以后，首先升起在我脑海的问题是：谁来解释法律呢？

　　是有关的法律起草者呢，还是有关的政府部门？

　　为什么称之为“暂行规定”？现在，已经“暂行”10年了，应该有些新的说法了吧？

　　以后的文章，将试图对此初步分析……

来源：中国招标采购社区　作者：高子正（社区特稿，转载请注明作者及出处）
http://www.chinabidding.com/zxzx-detail-198042875.html

零敲碎打也侃“定标权”1、2（特稿）
http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=51688&fpage=3

零敲碎打也侃“定标权” 3（系列；连载）特稿
http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=51940&fpage=2

“定标权”的讨论会涉及到哪些问题？
http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=52040&fpage=2

作者: sunzhengqi 时间: 2010-8-16 11:29
是的，“暂行规定”已经“暂行”10年了，应该不能再“暂行”了，这说明我们的法律体系还不健全，还需不断的完善，有一个不断循序渐进的过程，但这个过程太漫长了。这就会产生不同观点、理念，执行起来难免会产生这样那样的问题，我们继续在摸索吧。

作者: zzj0102 时间: 2010-8-16 15:24
　　学生谈几点粗浅的见解：

　　1、关于“谁来解释法律”的问题。
　　这个问题，zzj0102在另外一个帖子上，已经做过回复。老师再次提出这个问题，学生愿意再次作一粗浅的回答。
　　对于法律的解释，一般分为三种：
　　立法解释、司法解释和学理解释。
　　立法解释和司法解释的含义都很好理解，这里不再作解释。
　　学理解释，是律师等法律工作者和法学学者等对法律条文的解读。
　　在上述三种解释中，最具权威的是立法解释。

　　2、关于《招标投标法》有两个版本的释义问题。
　　个人见解，恐怕都可以纳入立法解释的范畴。

　　3、关于“都没有把排列第一的候选人作为硬性要求。而是提及由招标人最后选择决定”的问题。
　　释义中，这样的解释是恰当的。
　　因为《招标法》的相关规定中，只提到了“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”
　　作为一种法律条文的释义，不能对条文的本身进行过度地解读。

　　4、《招标法》有关条文，没有完全解决投标方案的优劣问题。
　　《招标投标法》第四十条规定：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”
　　由于立法时的一些限制，这个法条在一定程度上，没有解决候选人当中的方案优劣问题。因此，估计在开始几年的实践中，出现了一些令人困惑的事情，于是才有了政令中相对比较明确的规定。
　　当然，这只是我的一种猜想，不对之处，请大家多批评。

　　5、肯定对《招标法》的释义，并不代表否定部委政令的规定。
　　“肯定一件事物，并不代表否定另一件事物”，这个哲学原理，在这里同样适用。
　　学生认为：《招标法》的释义，并没有否定部委政令的意思表示。
　　更何况：《招标法》释义在先，而部委政令出台在后？
因此，两者之间，恐怕不存在“非此即彼”、“势不两立”的关系。

作者: sth8995 时间: 2010-8-16 15:41
对于法律的解释，学术界一般分为三种：
立法解释、司法解释和学理解释。
立法解释和司法解释的含义都很好理解，这里不再作解释。
学理解释，是律师等法律工作者和法学学者对法律条文的解读。
在上述三种解释中，最权威的是立法解释。

同意以上观点。但学理解释是推动法治建设的原动力。

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