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标题: 集团招标，但由下属子公司、分公司分别与中标人签合同合法吗？ [打印本页]

作者: nanhaiou 时间: 2010-8-22 21:40
标题: 集团招标，但由下属子公司、分公司分别与中标人签合同合法吗？

某集团公司出于自身管理所需，每年由各子公司、分公司将需采购的材料上报，然后由集团公司作招标人出公告招标，评标、中标后，由下属子公司、分公司根据其需求分别与与中标人签订采购合同。

问题：1.这种做法是否合法？如果合法，有否法律依据？因为根据招投标法的规定，中标后，应由招标人与中标人签订合同，但本案例却由招标人的下属子公司、分公司签订。
　　　2.这种做法如果合法，在本次招标采购中，集团公司与各子公司、分公司之间属于何种法律关系？委托？是集团公司委托各子公司、分公司履行合同，还是各子公司、分公司委托集团公司招标？
　　　3.如何才能避免投标人（特别是未中标的投标人）对这种做法提出异议，防止最大的法律风险？

急求解答！

作者: landfox 时间: 2010-8-23 17:42
标题: Re:急求解答：集团公司作招标人发公告招标采购，但由下属子公司、分公司分别与中标
没有什么问题吧，这就是招标人与项目业主不一同一人的情况，只要招标文件说清就可以了。
其实，招标人不一定是项目业主或发包人，只不过平常这两者都基本一样，才形成这样的困惑。

作者: itswonder 时间: 2010-8-23 17:48
标题: Re:急求解答：集团公司作招标人发公告招标采购，但由下属子公司、分公司分别与中标
这种方式属于框架式的招标，个人认为是法不禁止的。很多大的企业都会采取这种方式进行集中采购，用规模效应来降低采购成本，所采购的物资仍然属于子公司所有，所以由子公司与中标人签订合同并没有什么不妥。总公司在这时类似于一个招标代理机构。

作者: zzj0102 时间: 2010-8-23 18:09
标题: Re:急求解答：集团公司作招标人发公告招标采购，但由下属子公司、分公司分别与中标
　　个人不是很同意楼上几位的看法。

　　个人感觉是不太合适的。
　　集团公司和子公司、分公司是上下级关系。
　　子公司和分公司是集团公司下属的二级企业法人或者下属办事机构（部门）。

　　从《合同法》的角度讲，招标是签订合同的一种方式。
　　个人理解：招标人就是发包人，中标人就是业务承揽人。发包人以自己的名义发包，然后让下属企业去签订合同，是不合适的。发包人和下属企业之间，各自的责权利都是有区别的，有时候还是不可替代的。
　　特别是让下属分公司去签订合同的话，分公司一般不具有法人资格，也就不具备行使合同权利、承担合同义务的能力和资格。
　　可以打个比方：比如说某局机关要采购一部分电脑，以局机关名义发布采购公告。不能因为这批电脑是用在某科室，就让其下属的某科室来代签合同。
　　这个道理恐怕和让分公司代签合同的道理差不多。

作者: kgb 时间: 2010-8-25 16:51
根据《公司法》第十三条第一款的规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”但是设立分公司也应当依法到分公司所在地的工商行政管理机关申请领取营业执照后才可以从事经营活动。根据《公司法》第二十九条第一款的规定：“设立有限责任公司的同时设立分公司的，应当就所设立分公司向公司登记机关申请登记，领取营业执照。”该条第二款又规定：“有限责任公司成立后设立分公司，应当由公司法定代表人向公司登记机关申请登记，领取营业执照。”
招标人分为两类，一类是法人，一类是其他组织。其他组织指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，如合伙组织、企业的分支机构等。
所以个人认为应该没什么问题。

作者: zzj0102 时间: 2010-8-25 17:05
　　招标人以自己名义发包，然后让其下属的二级法人或其他机构签订合同。
　　在这个过程中，民事活动的主体发生了变化。

　　从《合同法》的角度讲，投标文件是邀约，递交的对象是集团公司，而中标通知书是承诺，作出承诺的是集团公司自己。
　　自己作出承诺以后，再让其他人去签订合同，不管发包人和合同签订人之间有什么关系，道理上说不过去吧？——因为订立合同双方中，一方当事人变更了，不太合适吧？

　　请广大网友深入探讨！

作者: gzztitc 时间: 2010-8-25 20:56
最早看到这个帖子是在“招标网客服板块”，我的跟帖是：

http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=52641&page=1#181581

我个人的理解：这是一种把所需的“材料——即“货物类别”进行“打捆”而集中更多数量的一种采购招标方式。如果做得好的话，更有利于竞争而取得比较好的效果。

需注意两点：

第一、相当于各个子公司，分公司委托总公司进行；应办理有关手续；

第二，仔细做好招标时的“分包”，既可以每一个子公司单独中标；也可以多个分包由一家总体承包中标。

届时由评标委员会认真评标比较。


下面，转发唐广庆老师在BBS上，对同样问题的回答：

【集团公司作招标人发公告招标采购，但由下属子公司、分公司分别与中标人签合同，这种做

作者：guest
题目：集团公司作招标人发公告招标采购，但由下属子公司、分公司分别与中标人签合同，这种做

某集团公司出于自身管理所需，每年由各子公司、分公司将需采购的材料上报，然后由集团公司作招标人出公告招标，评标、中标后，由下属子公司、分公司根据其需求分别与与中标人签订采购合同。
问题：1.这种做法是否合法？如果合法，有否法律依据？因为根据招投标法的规定，中标后，应由招标人与中标人签订合同，但本案例却由招标人的下属子公司、分公司签订。
　　　2.这种做法如果合法，在本次招标采购中，集团公司与各子公司、分公司之间属于何种法律关系？委托？是集团公司委托各子公司、分公司履行合同，还是各子公司、分公司委托集团公司招标？
　　　3.如何才能避免投标人（特别是未中标的投标人）对这种做法提出异议，防止最大的法律风险？

** 贴子回复：

作者：guest
题目：集团公司或分、子公司与中标人签订合同的问题
MAIL：guest

  如果以集团公司进行招标，就必须由集团公司向下述子公司或分公司授权，代表招标人（项目法人）与中标人签订合同，并代表项目法人作为发包人履行合同义务和承担风险责任。在授权的情况下，子公司或分公司与中标人签订的合同才有效。

  如果以子公司或分公司委托集团公司的招标代理单位进行招标时，子公司或分公司本身即是招标人（项目法人），他们与中标人签订合同就是顺理成章了。请注意！下属子公司或分公司是不能委托上级集团公司招标的，应委托集团公司下属招标公司进行招标代理。

  请注意的是，集团公司授权子公司或分公司与中标人签订合同，必须是以合同为单位。也即一个合同不能由两个子公司或分公司与中标人签订合同。否则将无法正常履行合同义务。

  以上个人意见，仅供参考。

                              唐广庆于2010.8.24.保存时间:2010/8/24

原标题:guohai--BBS
来自:http://www.chinabidding.com.cn/z ... ic.jsp?topicid=8746】

作者: heluhua 时间: 2010-8-26 19:53
大体上可以，但在执行程序上要仔细考虑，招标人与合同买方的关系如何处理。

作者: 汉瓦 时间: 2010-8-26 20:08
没仔细研究，直觉回复：

集团公司是受下属公司委托进行招标，是招标人
下属公司是招标项目的合同履行一方，是发包人
双方应该是委托关系吧

作者: zzj0102 时间: 2010-8-27 00:22
　　先作个角色定位：甲—集团公司，乙—中标人，丙—集团公司下属子公司或分公司。

　　甲是招标人，招标公告、招标文件和中标通知书都是甲发的，到了签订合同的时候，丙去签订了。
　　您说合法吗？
　　肯定不合法了。

　　站在招标人的角度，甲是自己作出的承诺，最后怎么能让丙代替自己去履行对乙的权利和义务了呢？
　　站在中标人的角度，乙接到的是甲对他的承诺，怎么最后来了个第三人丙来签订合同？我没对丙发出要约，更没接到丙对我的承诺啊。
来个与合同关系不相干的人来和我签合同，说得过去吗？

　　从合同订立双方当事人来看，主体已经发生了变化，订立合同时的主体，不再是招标时的主体了。
　　这样的合同，会是合法的吗？
　　
　　提请大家深思！

　　唐广庆老师的分析是比较全面的，考虑到了两种不同的情况。
　　一种是以集团公司自己名义招标。一种是集团公司下属的招标公司接受委托进行招标。

　　在以集团公司自己名义招标下，唐老师提出要授权。经授权后合同是有效的。
　　怎么理解呢？
　　第一，不经授权，子公司和分公司去签合同，合同无效。
　　第二，经过授权，合同有效。
　　关于这点，本人还想作一个补充：经过授权以后，由于合同主体发生了变化，这个授权实质上就造成了合同的转让。也就是说，甲把合同中的权利义务关系转让给了丙。
　　个人认为，这里还有三点是有争议的：
　　其一，合同的转让，是以合同存在为前提的。甲作出的承诺，可以算是合同成立了吗？合同转让的前提具备吗？
　　其二，合同的转让，是有一定条件的。由于加工承揽合同、工程承发包合同是一个双务合同，那么合同权利义务的概括转让，必须经得合同当事人对方乙的同意，才可以转让给第三人丙。在未经乙同意的前提下，这样的转让合法吗？
　　其三，丙的资格能全面承担合同权利义务吗？丙的属性，无非是两种：一种是集团公司下属的二级法人。所谓的二级法人，就是能力资格不太健全的法人，不能和一级法人、一般法人相提并论。另一种是不具备法人资格的下属机构。既然不具备法人资格，也就没有能力承担权利义务了。
　　那么，在丙的资格能力不健全的情况下，这样的授权，合适吗？

　　请广大网友继续深入探讨并发表意见。

　　另外：唐老师说的第二种情况，即集团公司下属的招标公司接受委托进行招标的情况。类似于实践中委托代理机构进行招标，实际上招标人还是下属子公司和分公司。
　　这个其实不属于这个案例的讨论范围。
　　本案例楼主介绍的情况是“由集团公司作招标人出公告招标”。限于篇幅，本人在此不作讨论。

作者: Laochan 时间: 2010-8-27 06:58
一、如果子公司或分公司是独立法人（持有《企业法人营业执照》），集团公司相当于招标代理。
二、如果子公司或分公司是非独立法人（持有《营业执照》），集团公司可授权其子公司或分公司签约。

作者: huhu 时间: 2010-8-30 16:07
关于9楼的回答，个人认为：合同都没签，怎么存在合同的转让。招标文件上写明了集团招标，但由下属子公司、分公司分别与中标人签合同，投标人来投标属于要约，如果没对招标文件提出偏差，那就是响应招标文件的要求。

作者: bbbylkwhm 时间: 2010-8-30 16:50
《招标投标法》
第八条 招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。

第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

首先，分公司、子公司均可作为招标人进行招标，不一定需要集团公司招标！既然是为了方便管理，由集团公司作为招标人进行招标，那么中标人也只能和集团公司签订合同！

唐老师也说：集团公司授权子公司或分公司与中标人签订合同，必须是以合同为单位。也即一个合同不能由两个子公司或分公司与中标人签订合同。否则将无法正常履行合同义务。

既然你们由集团公司招标是为了方便管理，那么可见每个分公司、子公司所需的物品肯定会有交叉，那么也就不可能每个分公司、子公司都是单独的合同单位！
所以，更不可能由中标人和多家公司签订合同！

个人理解！

作者: itswonder 时间: 2010-8-31 11:19
“每个分公司、子公司所需的物品肯定会有交叉，那么也就不可能每个分公司、子公司都是单独的合同单位！”
集团招标的最大特点是要求价格统一、物品数量是各分子公司的总合。
即使是同一项物资，中标方执行的也是同一个合同价，只是给各分子公司供货数量不同罢了，不可能影响到合同签订的单独性。

作者: sth8995 时间: 2010-8-31 14:53
1、现实当中确实有这种需求。
2、楼主是想请大家出出主意，不要被未中标单位投诉。即这种做法是否合法，如有瑕疵，如何弥补。
3、我主要想说：招标文件一定要写清楚将来各包的内容及义务履行地、履行时间等，以免在签订合同时产生扯皮现象。

作者: mahongbo001 时间: 2010-8-31 16:04
个人认为在招标过程中，招标人的身份发生了变化，虽说是分公司集团的下属公司，二者之间存在附属关系。貌似法律没有规定招标过程中招标人是可以变化的~！

作者: zzj0102 时间: 2010-8-31 16:06
是啊，我也是这个意思。主体发生了变化，应该是不被允许的。

虽然这种做法实践中大量被采用，但其合法性是值得质疑的。

作者: itswonder 时间: 2010-9-1 10:39

引用第16楼zzj0102于2010-08-31 16:06发表的 :

虽然这种做法实践中大量被采用，但其合法性是值得质疑的。

个人觉得合法性不必质疑。
记得唐老师在“定标权”的相关文章里提到过企业自主经营权的问题，我认为企业采取一种对自己有利有益的采购方式，同时招标投标法和相关法规没有限制、禁止，就是合法合理的。合同主体的问题唐老师也给出了解决的办法。

作者: zzj0102 时间: 2010-9-1 10:50
标题: 回 17楼(itswonder) 的帖子
　　唐老师给出的办法是：经过授权，合同有效。

　　经过授权以后，由于合同主体发生了变化，招标人把合同中的权利义务关系转让给了非招标人。
　　这就造成了合同权利义务关系的实质性转让。也就是说，招标人事实上把合同权利义务转让给了第三人。

　　个人认为，这个转让过程的合法性是值得质疑的：

　　其一，合同的转让，是以合同存在为前提的。
　　招标人发出的中标承诺，可以算是合同成立了吗？合同转让的前提具备吗？
　　如果不具备转让的前提，而进行转让，自然是不合法的。

　　其二，即使具备前提，合同的转让，也是有一定条件的。
　　由于工程承发包合同是一个双务合同，合同权利义务的概括转让，必须经得合同当事人对方的同意才可以转让。在未经对方同意的前提下，这样的转让合法吗？

　　其三，受让方的资格能全面承担合同权利义务吗？
　　受让方是招标人的下属机构。其履行权利义务的资格和能力，自然是不能和招标人相提并论的。
　　那么，在受让方的资格能力不健全的情况下，这样的授权，合理吗？合法吗？

作者: itswonder 时间: 2010-9-1 11:29
标题: 回 18楼(zzj0102) 的帖子
集团招标模式在实际操作中，中标方和集团签订的是框架式的合同或协议，在其下会包含很多具体的子合同。
招标文件中会对招标物的情况、供货要求、合同签订的主体、地点等进行说明，这也是“公开”的要求。

我没学习过法律，所以无法在法律层面上和您进行详细的讨论，但需要指出：
一、集团公司此时类似于招标机构。
请考虑一下集团以招标人的名义发出承诺合同就成立了吗？合同都没有成立又何来的转让？
二、集团招标时的合同主体不是集团公司，而是其下属的具有合同签订权的分、子公司。
有哪个中标人会和没有合同签订权的公司去签订、履行“合同”？
三、既然分子公司有合同签订的权力，那么自然就已经具备了承担合同权力义务的能力。
四、集团招标的方式目前法未禁止。

作者: star119 时间: 2010-9-1 11:30
标题: 回 18楼(zzj0102) 的帖子
冒昧地说一声：“偏了”。你说的招标投标法涵盖的工程建设项目范畴的招标，楼主的案例可能指的是企业内部生产原材料的采购。

作者: zzj0102 时间: 2010-9-1 11:33
标题: Re:回 18楼(zzj0102) 的帖子

引用第20楼star119于2010-09-01 11:30发表的回 18楼(zzj0102) 的帖子 :
冒昧地说一声：“偏了”。你说的招标投法涵盖的工程建设项目范畴的招标，楼主的案例可能指的是企业内部生产原材料的采购。

谢谢您的提醒，还真是出差错了。
谢谢！
物资采购合同的性质是一样的，也是一种双务合同。

作者: gctr 时间: 2010-9-1 11:34
问这种问题不太专业了，法人代表授权后，委托合理人在授权范围内行使权利合法，否则不合法~~~~~

作者: 王毅青 时间: 2010-9-1 11:41
大家好像将简单的东西给搞复杂了。
其实，招标人是集团公司给独立法人的子公司买东西是可以的，招标文件中注明给谁买的，和谁签合同，即招标买的一大堆东西里，哪些东西是给谁用的，这个“谁”的名称、签合同的法人是谁？说明白即可。这样的情况很多，为了省钱，不违背招标宗旨和原则。不写清楚肯定不行。
就像政府采购，一批电脑、打印机、复印机等都是一宗、一宗给各个学校买的，签合同肯定是与学校签。招标文件中写清楚即可。这些法人都是可以做合同主体的。履行合同的目的可以达到即可。

作者: zzj0102 时间: 2010-9-1 11:45
标题: Re:回 18楼(zzj0102) 的帖子

引用第19楼itswonder于2010-09-01 11:29发表的回 18楼(zzj0102) 的帖子 :
一、集团公司此时类似于招标机构。
请考虑一下集团以招标人的名义发出承诺合同就成立了吗？合同都没有成立又何来的转让？
二、集团招标时的合同主体不是集团公司，而是其下属的具有合同签订权的分、子公司。
有哪个中标人会和没有合同签订权的公司去签订、履行“合同”？
三、既然分子公司有合同签订的权力，那么自然就已经具备了承担合同权力义务的能力。
四、集团招标的方式目前法未禁止。.......

　　哦，可能是我没说得太清楚，引起您误解了。
　　其一：我说的是，造成了合同关系的事实上的转让。因为招标人把合同关系给了其他第三人。
　　我说合同转让要以合同成立为前提，是在质疑这个事实上的转让的合法性。
　　如果招标人发出承诺，合同还不能算成立的话，那这样的合同关系的事实转让，则更不合法。因为都不存在转让的前提。
　　我说的是这个意思。

　　其二：招标时集团以自己名义招标，是合同的主体。
　　这和委托代理关系不一样。代理关系中，代理机构不是招标人。而在集团招标时，集团公司是招标人。

　　其三：分子公司有合同签订的权利，并不代表其能力、资格和集团公司一样。
　　集团以自己名义招标，是以自己的能力和资格承担合同权利义务，不能擅自让其下属机构承担。

　　我想表达的，是这样的意思。不好意思。

作者: itswonder 时间: 2010-9-1 11:48
标题: 回 23楼(毅青) 的帖子
同意您的见解

作者: zzj0102 时间: 2010-9-1 11:55
　　如果在“招标文件中注明给谁买的，和谁签合同”。
　　其实那是另外一码事了。
　　这就相当于招标人在招标时，提出比较苛刻的要求；而投标人在参与投标时，就默认放弃了某些方面的权利。

　　我的观点是：如果招标文件没有特别注明，招标后让下属单位去签订合同，是值得商榷的。

　　也许是楼主的问题没有说得很清楚的关系吧。
　　从楼主的案例表述来看，没有提及有“招标文件特别注明”这方面的情况。
　　大家讨论的，都是就事论事了。
　　
　　
　　在这方面，我确实没有毅青老师考虑得那么全面。

作者: itswonder 时间: 2010-9-1 12:12
标题: 回 24楼(zzj0102) 的帖子
您太客气。
您的意思我能理解，您强调的是集团公司是招标和合同的主体，我要说明的是集团公司不是合同主体。

作者: zzj0102 时间: 2010-9-1 14:33
标题: 回 27楼(itswonder) 的帖子
　　谢谢您！
　　大家坦诚地说出自己的观点，都是为了想把一些疑问，通过讨论的形式，来理清楚思路，以找到正确的处理方法。
　　其实，你我的目标都是一致的。
　　能在论坛上结识您，真的很高兴！

　　关于“集团公司不是合同主体”的说法，想和您再继续探讨一下。
　　其实，《招标法》当中，是有规定的。
　　《招标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”
　　在这一条中，明确规定了和中标人签订合同的是招标人，而不是其他人。说明了“招标人就是合同的主体”，这个应该是没有疑问的。
　　此外，该条款还规定订立合同必须“按照招标文件和中标人的投标文件”，也从另一个侧面说明：在订立合同的过程中，是不可以随便变更内容和主体的。

　　还须提请大家一同思考的是：由于招标是合同订立的一种方式，从这个意义上说，《招标法》是《合同法》的特殊规定。
　　所以，如果《招标法》没有规定，那订立合同的过程，无疑应该遵从《合同法》的规定。
　　而《合同法》是不认可这种擅自变更合同主体的方式的。

　　因此，个人觉得：以集团招标，中标后让下属公司签订合同，是不合适的。

　　
　　不对之处，欢迎大家批评指正！

作者: sth8995 时间: 2010-9-2 11:45
标题: Re:回 17楼(itswonder) 的帖子

引用第18楼zzj0102于2010-09-01 10:50发表的回 17楼(itswonder) 的帖子 :
　　唐老师给出的办法是：经过授权，合同有效。

　　经过授权以后，由于合同主体发生了变化，招标人把合同中的权利义务关系转让给了非招标人。
　　这就造成了合同权利义务关系的实质性转让。也就是说，招标人事实上把合同权利义务转让给了第三人。

.......

我觉得就公平性、对等性、透明性而言 “其三，受让方的资格能全面承担合同权利义务吗？
　　受让方是招标人的下属机构。其履行权利义务的资格和能力，自然是不能和招标人相提并论的。
　　那么，在受让方的资格能力不健全的情况下，这样的授权，合理吗？合法吗？”这一条很重要。缺少投标人对分子公司的资格、能力等的审核（也就是对合格招标人的审核）。

作者: itswonder 时间: 2010-9-2 12:11
标题: 回 28楼(zzj0102) 的帖子
您深入钻研问题的执着精神非常值得我学习。[s:89]
我也注意到您对“集团”和“招标人”之间关系的解读，即“集团=招标人=合同主体”，不知道我这样表述是否能准确反映您的意思。

我认同您“招标人=合同主体”的观点，但不认同您在此时把集团和招标人视为同一主体。
就楼主所提出来的问题而言，此时“集团=招标代理≠招标人”，所以“集团≠合同主体”。

集团在使用这种方式招标时，需要注意的事情正如Laochan老师和毅青老师所说的那样：
一是在招标文件中列明分子公司是合同的主体；
二是保证分子公司做为合同主体的有效性。

希望能在更多的问题上向您讨教、学习。

作者: zzj0102 时间: 2010-9-2 13:04
标题: 回 30楼(itswonder) 的帖子
　　您太客气了。

　　我经过多次仔细审题以后，发现楼主的完整表述是：“由集团公司作招标人出公告招标，评标、中标后，由下属子公司、分公司根据其需求分别与与中标人签订采购合同”

　　因此，我认为在本案例中，是“集团=招标人”，而非“集团=招标代理”。故招标人应该自己去签订和履行合同，而不是让下属单位去签订和履行合同。

　　这正是我觉得需要引起大家注意的最重要的细节！

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