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标题: 《招投标导致合同无效》的讨论 [打印本页]

作者: wanbaolong 时间: 2010-10-22 20:53
标题: 《招投标导致合同无效》的讨论
《合同法》第52条规定：违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。《招标投标法》中有很强制性规定，例如采用“不得、禁止、应当”等文字的，都属强制性规定。
请各位网友讨论一下，哪些在招标投标过程发生的情形，会导致合同无效：
一、下列三种不需讨论（在法释[2004]14号司法解释中已明确），1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
二、政府投资项目（限额以上）按规定必须公开招标，但招标人采用的是邀请招标，会导致合同无效吗？还有，招标方案核准中，同意审批邀请招标的权限是在哪一级政府（例如县级政府发文某建设项目采用邀请招标，这样会导致合同无效吗）？
三、《招标投标法》中关时限问题，会导致合同无效吗？例如：
1、开标时间短于20天（此问题对私人房地产项目居多，采用邀请招标，但依法是必须招标项目）。
2、发招标书时间少于5个工作日。
3、报名时间少于5个工作日。
4、合同在中标通知书发出30天后订。
............
四、经过备案的合同，一定有效吗？例如依法应公开的项目，但政府决定邀请，且通过了备案。
五、代理机构超越资质代理的项目。
六、招标人无自行招标条件，但依然招了的项目。

以上这些在现实中经常发生，应引起大家的思考，希各网友讨论补充。

作者: zzj0102 时间: 2010-10-22 22:54
　　问题好多哦……
　　可以看出楼主平时对招标工作思考很多。所有这些问题，要是不看法律规定就能全部回答上来，那可谓是大师了！
　　对您的这些问题，本人倒是很有兴趣挑战一下。可否容我一一查证以后，再做回答？

作者: wanbaolong 时间: 2010-10-24 23:50
这个问题没人讨论吗,广大网友们,讨论一下,大家提高啊.

作者: lanbobird 时间: 2010-10-25 08:30
就问题一的第1问来说现阶段下各个施工单位是不会搞这种乌龙的，超资质，或者无资质施工，
第2 问实际是和第1问同一个问题，关于借资质咋办？？
实际上公司给包工头一个聘书就啥都有了，甚至在公检法来到之前（甚至是检查前的1分钟）写个东西，盖个章，
那么包工头就是这个公司的人了，关于项目经理，也是如此···
现在项目经理光挂名，不管事的，大家也不会少见吧，花的每一分钱都是包工头的。
实际上关于借资质被查出来，出问题的案件大家都可以去详细地了解一下，这个罪名全部只是因为有了其他的事情，带出来的
没有一个案件是因为借资质出问题的······

作者: heluhua 时间: 2010-10-25 08:32
别着急，zzj0102还没答呢？
一般说招投标导致合同无效这话说的含糊，招投标怎么能导致合同无效呢？楼主提出法释[2004]14号司法解释，且看原文
　第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

　　（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

注意法条解释，当必须进行招标而出现招标后中标无效的法律后果时，才导致合同无效，而什么情况下会中标无效呢，在招标投标法上有规定了下列情形可导致中标无效：

　　第五十条　招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
　　前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
　　第五十二条　依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
　　第五十三条　投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，
　　第五十四条　投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，
　　第五十五条　依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
　　前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
　　第五十七条　招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。
　　第五十八条　中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，

大家还可以查其它相关法规，看还有哪些情形会导致招标后合同无效和中标无效的情形。

综上所述，只有对于招标法规规定必须招标的项目，在招标后被招标监管部门处以中标无效的行政处罚后，在己经签订的合同的情形下会导致合同无效。

作者: lanbobird 时间: 2010-10-25 08:34
3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

看是公家的还是私人的
私人的，民不告官不究
公家的，LD的竞争对手要搞死LD，
或者LD的运气不正，正好撞到枪口上，碰见国家级的纪委、监察局、发改委之类的大检查
当典型被拉出来当“鸡”杀了给猴看·····
只要没有别的问题，没有很大的贪污腐败什么的，工程干起来了，政绩就有了，大LD满意了··
这事也就这样结束了·····

作者: lanbobird 时间: 2010-10-25 08:36
二、政府投资项目（限额以上）按规定必须公开招标，但招标人采用的是邀请招标，会导致合同无效吗？还有，招标方案核准中，同意审批邀请招标的权限是在哪一级政府（例如县级政府发文某建设项目采用邀请招标，这样会导致合同无效吗）？

真的要较真，结局是：
程序不合法（瑕疵），但不影响合同的成立·····

作者: zzj0102 时间: 2010-10-25 22:45
　　首先，非常赞同何老师的观点：要注意中标无效和合同无效之间的区别。何老师提出的这个观点，非常具有专业水准，让我更增添了对何老师的一份崇敬之情。
　　合同是否有效，是要经过司法机关裁定才有最终定论的。而且在司法实践中，也要针对不同情形区别对待的。比如说表见代理的情况，虽然超越了代理权或未经授权，但签订的合同是有效的。因此，合同是否有效，不可一概而论。
　　在招投标阶段，个人认为还是讨论“中标是否有效”更为实际点。建议不要进行“合同是否有效”这种有点偏离主题的讨论。
　　因此，个人未经楼主同意，擅自把讨论“合同是否有效”改为讨论“中标是否有效”，不知楼主可否同意？

　　其次，试着挑战一下自我，一一回答楼主提出的问题。

　　问题一：一、下列三种不需讨论
　　答：既然楼主说不需要讨论，我就不讨论了。故此问不提交回答意见。

　　问题二：
　　1、关于必须公开招标采用邀请招标的情况。
　　答：根据七部委30号令第七十三条第一款规定：“招标人或者招标代理机构有下列情形之一的，……情节严重的，招标无效：……（五）应当公开招标而不公开招标的”
　　七部委30号令第七十三条第二款规定：“被认定为招标无效的，应当重新招标。”
　　根据该规定，个人的理解是：必须公开招标，但招标人采用的是邀请招标这种情况，情节严重时，会导致中标无效。
　　2、关于邀请招标的权限是在哪一级政府的疑问。
　　答：七部委30号令第十一条规定：“国家重点建设项目的邀请招标，应当经国务院发展计划部门批准；地方重点建设项目的邀请招标，应当经各省、自治区、直辖市人民政府批准。全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的并需要审批的工程建设项目的邀请招标，应当经项目审批部门批准，但项目审批部门只审批立项的，由有关行政监督部门批准。”
　　3、县级政府发文某建设项目采用邀请招标，会导致中标无效吗？
　　答：由于您没有说清楚该项目的性质，似乎也没有交代清楚到底是县级政府本身，还是县级发改部门或行业主管部门发文采用邀请招标，我真的无法回答您的问题，因为发文机关的不同，性质是完全不一样的。涉及到是否依法实施行政许可权的问题。

  　问题三：
  　1、关于开标时间短于20天。
  　答：情节严重时，招标无效。相关法律规定详见七部委令第七十三条。
　　2、发招标书时间少于5个工作日。
　　答：情节严重时，招标无效。相关法律规定详见七部委令第七十三条。
　　3、报名时间少于5个工作日。
　　答：在法律规章层面，没有报名这一程序。因此，似乎不违法。但《建设部标准文件》中，有关于报名方面的内容规定，建议您再去查找一下。个人理解，所谓的报名，是一种不太规范的资格预审程序。个人不太赞同使用这一方法。
　　4、合同在中标通知书发出30天后订。
　　答：这不涉及招标有效无效的问题。而且要区分到底是招标人的原因还是中标人的原因。相关的处理规定，详见七部委30号令第八十一条。

　　问题四：经过备案的合同，一定有效吗？
　　答：经过备案的合同，也不一定是有效合同。但这个官司打起来，貌似有点麻烦。似乎要先打赢行政许可不当的官司，才可以确定该合同无效。
　　根据有关司法解释，无效建设工程承发包合同，如果已经开始履行、正在履行或者履行结束，即使该合同经认定是无效的，基本也不会推倒重新招标。各种情况的处理，详见最高法院的司法解释法释[2004]14号。

　　问题五：代理机构超越资质代理的项目
　　答：关于超越资质代理的合同是否有效的问题。在招标法体系中，似乎都只提到“不得超越资质代理范围承接业务”之类的规定，未对违背规定该如何处理进行表述。
　　个人推测：立法者恐怕认为这纯粹是属于代理权方面的事宜，不宜在招标法体系作出太多的规定吧。因此，个人推荐依照越权代理的有关规定，区分情形分别对待，不可一概而论。比如，前面提到的表见代理的情形，签订的合同就是有效的。限于篇幅，无法一一引述，抱歉！

　　问题六：招标人无自行招标条件，但依然招了的项目。
　　答：其实这是一个没有按规定核准招标组织形式的问题。根据七部委30号令第七十三条之规定，“应当履行核准手续而未履行的”，“情节严重的，招标无效”。

　　以上回答，如有谬误，欢迎取笑与拍砖。

作者: heluhua 时间: 2010-10-26 08:38
虽然招投标只是在某些特定情况下会导致合同无效，但这个讨论很有意义，这反映了招投标与合同之间的关系，是从合同无效来看与招标投标是否有因果关系，如果说招标是一种中介服务的话，那合同签订是招标的一种售后服务关系，招标代理机构也要予以关注并提供相应的支持，并在前期招标过程中注意防止出现合同无效的结果，这是在从后往前看，追溯前面的过失，zzj0102把这个问题分析的比较深入，列入置顶贴目录。

作者: wanbaolong 时间: 2010-10-27 23:33
敬佩各位网友的敬业精神，特别是zzj0102版主，我的问题主要方向是这样的：

一、搞招标的同志、特别是招标代理的同志，应该把这个问题搞明白，现实是这样的：这些问题现实中经常发生，但发生诉讼的极少，所以此贴讨论的不是很激烈，但万一发生呢（因为发生的后果很严重，无效合同导致法律后果有：1、施工单位随时可以不履行合同，2、施工单位不承担违约责任，3、项目管理的目标没有确定性，因随时可不履行），首当其冲的代理机构。

二、我问的这些问题的背景是：招标已顺利完成，施工也已进行，但在竣工阶段或施工过程阶段，施工单位起诉业主单位。

我试着讨论一下7楼的回答，欢迎取笑与拍砖：

问题二：

　　1、关于必须公开招标采用邀请招标的情况。

　　7楼回答：必须公开招标，但招标人采用的是邀请招标这种情况，情节严重时，会导致中标无效。

我的疑问：什么情况下是“情节严重时”，这个很难界定，我也找不到法律根据，望各们网友讨论一下。

　　2、关于邀请招标的权限是在哪一级政府的疑问。
　　按照七部委30号令第十一条规定：“...国有资金....的并需要审批的工程建设项目的邀请招标，应当经项目审批部门批准，但项目审批部门只审批立项的，由有关行政监督部门批准。”,除国家、省重点项目需经国务院发改委、省政府批准外，其他项目由项目审批部门批准，当然这个批准有前置条件，但实际批准的项目与前置条件没有关系，该认定合同无效吗？

另这条规定中，地方重点建设项目的概念是什么？包括市重点、县重点吗？

　　3、县级政府发文某建设项目采用邀请招标，会导致中标无效吗？

　　这个问题与前一个问题相同，望各们网友讨论一下。

  　问题三：

  　1、关于开标时间短于20天。

  　7楼回答：情节严重时，招标无效。相关法律规定详见七部委令第七十三条。

7楼没解释什么情况下是“情节严重时”，我认为这个不应认为合同无效（可能招标无效），第一，法院依据的是法律和行政法规，七部委30号令是部门规章，部门规章中的强制性规定不影响合同效力。第二，要区分强制性规定是效力性的规定，还是管理性的规定，前者可能会导致合同无效，后者不会导致合同无效。

　　2、发招标书时间少于5个工作日。

此问题，同上解释。

　3、报名时间少于5个工作日。

此问题，同上解释。

　　4、合同在中标通知书发出30天后订。

此问题，同上解释。

　　问题四：经过备案的合同，一定有效吗？

　　7楼的回答很对，这个问题有点复杂，望各们网友继续讨论。

　　问题五：代理机构超越资质代理的项目

7楼的回答很对，这个问题有点复杂，望各们网友继续讨论。

　　问题六：招标人无自行招标条件，但依然招了的项目。

　  7楼的回答很对，这个问题有点复杂，望各们网友继续讨论。

作者: zzj0102 时间: 2010-10-28 16:09
　　中标无效的情形，我在7楼已经作了分析。

　　无效合同的判定，和出现无效合同以后怎么办？
　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）这份司法解释中，有非常详细的规定。出现纠纷，可按照《合同法》等有关法律规范的规定，和上面这份司法解释来判定。
　　个人觉得法释〔2004〕14号是一份非常完美的规范，几乎考虑到了建设工程合同纠纷的方方面面。

　　关于何为“情节严重”时？
　　据我所了解的情况，还没有一个统一的标准出台，而且按照司法习惯，一般不会出台十分细致的判定标准。因为这种标准的内容很难涵盖现实中发生的所有情形，还是留着让自由裁量比较科学。
　　个人这么理解，起码以下情况可以称为“情节严重”：监管部门已经发现问题，通知责令改正，但相对人拒不改正。

　　关于邀请招标的权限是在哪一级政府的疑问。
　　我没有补充。

　　关于“实际批准的项目与前置条件没有关系，该认定合同无效吗？”
　　我不是很理解您的说法，实际批准的项目，怎么会与前置条件没有关系呢？当然是有很大关系啊。是否可以补充详细点？

　　关于“地方重点项目”。
　　据我所知，各级政府在确定每年的重点建设项目以前，都会广泛征求意见和建议，貌似还要在人代会上通过。

　　关于“地方重点项目是否包括市、县重点”。
部门规章以上层级的法律规范，只规定了国家和省级。但实践中，大多市县都出台了相应的招投标管理办法，对市县级的重点项目，也做出了规定。如果没有相应规定，参照上位法的相关规定执行。

　　关于县级政府发文某建设项目采用邀请招标，会导致中标无效吗？
如果你们当地政府没有对此做出相关规定，建议参照上位法的分工原则进行操作。具体还需看项目的性质，才能确定到底由谁核准招标方式比较合适。

　　关于报名时间少于5个工作日。
法律没规定。很多地方实行资格后审，干脆取消了报名程序。建议不要再讨论，实际意义不大。

　　其余问题，我没有补充意见。

　　

作者: wanbaolong 时间: 2010-10-28 16:26
关于“实际批准的项目与前置条件没有关系，该认定合同无效吗？”
　　我不是很理解您的说法，实际批准的项目，怎么会与前置条件没有关系呢？当然是有很大关系啊。是否可以补充详细点？
我的意思是这样的：允许邀请招标的项目根据30号令规定是有前置条件的（例如应急工程），但是批准邀请招标的项目根本够不上30号令所列的条件，但发改委批了（例如某某办公楼，投资12000万元，全额财政拨款），在这样情况，应怎样认定，。

作者: zzj0102 时间: 2010-10-28 19:48
回楼上的。
　　批准邀请招标的项目够不上30号令所列的条件。其实这里牵涉到两个方面的法律问题：一是行政许可不当的问题。二是应当公开招标而不公开招标的问题。
　　关于这两个方面的法律问题，会产生什么结果，我在7楼好像已经作过回答。
　　可能是我还没说得很清楚吧，重复一下：出现这种情况，“情节严重的”，会导致招标无效。“被认定为招标无效的，应当重新招标。” 法律依据详见七部委30号令第七十三条的规定。
　　补充一点：“中标无效的，发出的中标通知书和签订的合同自始没有法律约束力，但不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”

　　合同方面的争议和纠纷，一般都会参照最高院的司法解释来处理。　

作者: 鸡蛋壳 时间: 2010-11-11 17:05
看得我觉得好复杂。不同情况不同处理吧。

作者: yh7510 时间: 2011-1-10 20:48
版主回答得很精彩，楼主提的这些问题确实也经常发生，但很少有打官司的。万一出现这样的情况，中标或者合同是否有效只有法院说了算

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