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标题: 陈川生：四论评标委员会的法定代理和评标专家管理(特稿) [打印本页]

作者: plumliu 时间: 2010-11-29 13:58
标题: 陈川生：四论评标委员会的法定代理和评标专家管理(特稿)
附：论评标委员会的地位、作用和法律责任                       参与讨论>>
   再论评标委员会的法定代理及其实践意义(特稿)       参与讨论>>    　
　三论评标委员会的法定代理及招标人的权利(特稿)    参与讨论>>

　　有位欧洲的法学家说过“法律的本质源于正常的共同观念，所以其必然能为普通的人充分了解”。如何能用一个简洁、通俗、方便记忆又较为全面把握其行为法律特征的民法概念描述评标程序中相关方的权利、责任和义务，我思考了很久。有专家认为，评标委员会的活动和民事法定代理、商事法定代理权限有根本的区别。因此，评标法定代理的认定还不能成立。本文拟从法定代理权限分析入手，对评标委员会法定代理做进一步论述，并就评标专家的相关问题进行讨论。
　　
　　一、法定代理的权限
　　
　　在民事活动中，委托代理的权限来自被代理人的授权，当然，法定代理的代理权限来自法律规定。有学者认为，民事法定代理人可以对无民事行为能力的人全权代理；商事活动中，法人代表可以代表法人从事重大决策。如果认定评标委员会评标是法定代理，评标委员会不是行使决策权吗？
　　
　　讨论这种认识是否正确，关键是判断法定代理人是否意味着直接拥有决策权，答案是否定的。因为任何代理权限都是委托方规定的，委托代理的权限由委托人规定，法定代理人的权限由法律规定。民事法定代理人作出的全权代理行为来自法律授权，法律规定了法定代理人可以行使无行为能力人的一切合法权益，如法定代表人可以自己的名义代被代理人领取低保费，承担民事责任等，但法律没有赋予代理人的权限，代理人就不能代理，如不能代理无行为能力人的身份代理，代被代理人办理结婚、离婚手续等。所以，所谓全权也是法律赋予当事人的权限范围内全权；同理，法人代表重大决策的权利同样来自法律、法规以及企业章程的授权，否则就是违法行为并应当承担个人责任。可见法定代理人的权利大小、能否决策关键来自法律的授权。在招标投标活动中，法律赋予评标委员会权限是依照招标文件对投标文件进行评审，虽然这种权利同民事、商事活动的法定代理的权利相比自主权差异很大，但权限来自法律授权是一致的。既然法律规定了评标委员会有限的权利，评标委员会就必须在法律规定的范围内活动，代招标人评标并提交评标报告，评标委员会绝不可以超出法定权限代招标人决定中标人，除非招标人授权，这一点是法定权限规定的。
　　
　　同时我再次重申的是，我在有关著作中认为“评标委员会的评标工作在为招标人提供商务和技术咨询的同时也代表国家对涉及国家和公共利益的工程建设项目行使监督权。”需要做如下解释，这种监督权不是指行政监督。无论评标行为和评标主体，评标委员会都不是《招标投标法》的执法主体，这种监督是社会第三方对程序的监督，“体现”而不是“代表”国家公权力立法的宗旨。此外，评标委员会的工作通过招标人完成项目体现国家利益而不是评标委员会直接代表国家行使执法权。有关监督问题我将在“五论”中阐述。
　　
　　二、法定代理和第三人的法律关系
　　
　　有同行认为，“代理行为是代理人被法律直接指定，代表被代理人与第三人发生法律行为并产生相应法律关系。这是民事法定代理和商事法定代理都具有的特征属性。” 在评标时，评标委员会的评审行为实施的对象是投标文件，不是投标人，评标委员会没有与投标人发生法律关系，所以评标不是法定代理。
　　
　　我认为，上述命题有三层意思，第一是代理权的来源；第二是代理行为属性；第三是代理的外部法律关系。上述表述的三层意思不仅在法定代理，在其他代理中都是正确的。但是，由于评标不符合第三层意思就判断其不是法定代理是片面的。
　　
　　众所周知，法定代理权限由法律确定，代理人是否必须同第三人形成法律关系也由相关法律规定。在代理行为中，依据代理权的范围和标准，可分为一般代理和特定代理。一般来讲，法定代理是全权代理，委托代理属于特别代理。但是也有例外，在民事活动中，依据《工会法》规定，工会可以代为工会会员进行某些法律行为，如职工福利、劳工保护等，这也是法定代理。（1）工会可以代表会员和雇主交涉反映会员诉求，如要求雇主增加会员福利、改善劳动保护条件等，这些法定的代理行为权利是特定的，工会也不会和雇主形成什么法律关系如合同关系、买卖关系等。但不能否认这是法定代理。同理，在评标中评标的法定权利也是例外。该法定权利也是一种特定代理，评标活动属于招投标法定程序，而且是法律意思表示；这种法律行为的后果----评标报告对招标人有约束力。当然定标权属于招标人。如果评标报告有错误，招标人可以依法请求监督部们要求评标委员会重新评标或招标。所以以为评标委员会没有和投标人发生法律关系就不是法定代理的意见是不成立的。
　　
　　关于评标环节有行政属性的判断，我同意张志军的结论意见，“评标委员会不是一个行政主体，评标委员会的行为也不是一种行政行为。”但判断理由不正确。判断是否具有行政行为的关键是，是否得到行政授权。临时机构得到授权也可以行使行政权，如现在各种行政执法检查组大都是临时机构，这不影响其进行依照有行政执法权部门的授权进行执法。评标委员会评标的权利来自法律授权和行政无关，不能因为评标报告有约束力就认定其有行政属性。同时，我也同意志军同志认为“评标委员会是招标人为解决专业问题依法临时组建的专门工作小组。”的意见。我做了一点修改加了’依法”两个字。
　　
　　但是如何借用民法的概念简要归纳其法律属性，我不同意志军同志对于雇佣关系的判断。理由是，一、在雇佣关系中，雇主对选择雇佣对象有完全自主权。但招标人不可以，即使确定个别评委也必须符合特定条件；第二，雇佣对象的工作内容完全由雇主决定，可大可小，可多可少。但评标工作不是雇主决定的，“依据招标文件对投标文件进行评审”的权利不是合同约定而是来自法律规定，这条是关键的要件；第三，雇佣的报酬是依据合同商定的，应当依据工作质量和数量决定，可多可少。但评标专家费是招标人（通过代理机构）依照地方约定成俗的规则给付的，双方没有约定。雇佣关系的最大特征是一个完全的民事合同。民事合同的基本特征是平等、自愿。而评标活动不是这样，评标有强制性和法律约束性而不是平等自愿和合同随意约定性，这是雇佣关系不能成立的根本理由。也有专家建议是否可以在雇佣前加一个“法定”变成“法定雇佣”，或者法定委托、法定咨询等，这些都不是民法中的相关概念，法律属性必须源自法律。
　　
　　考虑到其它代理的要件以及我对招投标活动中法定代理特殊性的分析，在委托关系、雇佣关系、法定代理等表述中，我认为，评标委员会法定代理的属性比较恰当的。其实，法定代理就是法律规定的代理，这是根本的要件；其次代理就是由于各种原因，把当事人的权利交别人办了并由当事人接受有约束力的代理后果。评标不是这样吗？
　　
　　其实，是否同意评标委员会工作法律属性的认定并不重要，关键是通过这种认定和归纳，站在法理的高度指导招标人、评标委员会正确行使合法权利，行政监督部门依法监督，从而规范招投标活动使其真正发挥相应作用。
　　
　　三、评标过程评标委员会存在问题的深层次原因
　　
　　在评标实践中评标走过场的现象比较严重是评标活动中存在的主要问题，主要有以下原因，
　　
　　一是评标委员会结构制度的固有特点造成的。法律规定，评标委员会的组成中三分之一是招标人及其代表，一般讲，其打分依据主要不是源于其对项目专业研究理解，而是对专家公正性的评价，其法律地位相当陪审团作用。但由于在委员会中这个三分之一是对项目成败最关心的群体、彼此熟悉又容易结成同盟，虽然在整个评标委员会中只占三分之一，但对于每个随机聘请相互不熟悉的评委个人来讲却是多数，依据经济法多数决策理论，三分之一同盟将可能主导各评标专家的意见，评标也容易走过场，评标活动大量处于这种状况对工程建设项目建设以及对招标人本身都是非常不利的。应当指出，招标人对项目有初步意见毋庸置疑，否则将是不负责任的招标人，但是招标人参加评标委员会的代表应正确处理专家熟悉项目和独立评审的关系，应充分发挥专家独立评审的作用，否则将失去招投标活动的意义。
　　
　　二是评标专家库管理不完善造成的。抽取的评标专家达不到项目要求的专业水准，又不便说明硬着头皮走过场。如招标人采购焊接生产线，招标人从专家库抽取毕业某大学焊接专业，现任某大学焊接研究所所长、博导教授的专家。招标人很满意。但在评标中，这位专家基本不发言，最后随大流打分走人。招标人很纳闷。实际上评标专家选错人。因为在焊接专业有三个完全不同的研究方向，一是焊接材料，专业基础是金属学；二是焊接结构，专业基础是理论力学和材料力学；三是焊接设备，专业基础是电工学和工业电子学。本项目要求的专业是第三种，让一位每天看显微镜分析材料的专家去参加类似机器人项目的评标当然无法评价只能随大流。这就涉及专家库的分类必须考虑专业、职业和岗位三级选择。应当强调专家现在从事的岗位工作属性是参加评标专业符合性的标准，这方面我们在专家库管理方面远远不够，在国家统一分类的基础上应当鼓励各行业制定行业分类规范，如油田专家分类、电网专家分类等保证专家的专业性。
　　
　　当然如果要满足随机抽取专家专业合格性，专家库总人数和专业人数必须达到一定数量，既便如此，对于特殊项目也应允许招标人行使直接确定评标专家的权利，不能另设许可随意剥夺。
　　
　　三是评标程序设计制度的原因，评标专家评标工作是“业余”的，专家的工作不能作为个人所在单位工作量考核的依据，评标时间不能充分保证。《招标投标法》规定的评标专家应当“至少了解和熟悉”的内容、两个“应当”、两个 “发现”（2）一般都难以做到，招标文件、投标文件成为招投标字典，用时查一下。评标专家作为打分机器，难以发挥专家的咨询作用。
　　
　　四是招标人的原因。招标人对评标专家不信任，招标文件标段划分不合理或评标办法完全刚性化，评标专家没有发表咨询意见的空间，走走过场完成程序。我建议，在评标专家胜任工作、评标时间能够保证评标的情况下招标人应当正确处理评标办法刚性化和给予评标专家自由裁量权的关系，充分发挥专家的咨询作用。
　　
　　五是评标专家个人原因。如业务水平、语言表达、个人修养等。
　　
　　以上是基于招标人行为公正基础上造成评标过程走过场的主要原因。
　　
　　在评标实践中，也有个别评委在接受贿赂后试图强制招标人接受其不负责任的评标结果，如某地区某行业只有8名专家，这8个人结成同盟，接受投标人贿赂，互相沟通，利用招标文件的漏洞将行贿者排在中标候选人第一名。多行不义必自毙，这些人被投标人举报经查实由司法部门判处了有期徒刑。这种情况虽然是极少数，但也应当引起我们警惕。
　　
　　因此，加强对评标专家的教育刻不容缓。我以为通过法定代理概念的宣贯，使评标专家认识到评标的权利来自法律，任务神圣。作为公民代表，行使公民对公共建设项目的知情权、参与权、监督权；同时通过自己专业智慧和经验为招标人提供可靠、有水平、有价值的评标报告，这份评标报告作为法律意思的表示对招标人有约束力并通过招标人决策完成项目体现国家利益。
　　
　　作为一个评标专家应当自尊、自爱、自觉、自律。
　　
　　四、区别不同情况完善对评标专家的管理
　　
　　法律规定，“评标专家对评审意见承担个人责任。”换句话说，评标委员会无法承担评标项目的法人责任，除了该委员会不是法人主体外，主要是其法定工作的有限性、咨询性决定的。因为虽然评标报告对招标人有约束力，但确定中标人的法律主体是招标人。在实践中，项目出现问题后很难追究评标专家的责任，只要不受贿，最大处分是清除出评标专家库。这样就造成个别专家恣意妄为，不负责任的评标给招标人造成极大的困难。为此，我想是否可以从以下几个方面完善对评标专家的管理。
　　
　　（一）对于政府投资的工程建设项目在评标环节按照公共采购多元化决策的原则。由招标人遴选或抽取评标专家，评标委员会完全由评标专家组成，招标人列席评标会议。评审费由国家财政支付，报酬要适当提高。评标委员会依据招标文件的规定，在满足全部约束条件的前提下提出2-3名不排名次的中标人候选人，由招标人定标。招标人承担项目法人责任，评标专家作为决策成员之一承担连带责任。对于依法必须招标的其他项目按照现行规定管理。这样做将涉及《招标投标法》的修订，仅作为一种理想建议供立法部门修法时参考。
　　
　　（二）建立评标专家信用平台。担任评标专家是一种社会责任同时也应当是诚信的表率，对于社会公认的评标专家应当由政府或协会给予社会荣誉称号。对于不符合专家条件的应当向专家库主管部门提出清退建议。
　　
　　（三）建立评标专家工作质量“后评估制度”。项目验收单位在项目后评估活动中增加对评标报告内容的评价。如发现不符合评标专家条件的应通过专家库平台公示并告知用人单位。
　　
　　（四）建立评标专家社会服务和费用支付管理办法，如同公民必须服兵役一样，作为一种社会责任和义务，国家劳动和人事部门应明确规定，符合评标专家条件的本单位职工有义务参加评标工作，评标工作是专家在本单位工作量的一部分，评标工作的质量和水平同本人年度考核、晋升技术职称挂钩。有关部门和物价部门颁布专家费支付标准和办法并列入工程项目预算。
　　
　　（五）建立评标专家持证上岗制度。评标专家经过相关部门组织的培训并经考试合格后，由有关部门颁发评标专家资格证书。对于政府投资项目评标专家必须持证上岗。
　　
　　（六）建立评标专家继续教育制度。评标专家的培训应当作为一种制度规范化并明确主管部门和责任。
　　
　　上述建议抛砖引玉希望业内同行补充完善。最后请有关部门汇总提交有关行政主管部门在修订《评标委员会和评标办法暂行规定》（12号令）和《评标专家和评标专家库管理暂行办法》29号令时参考。
　　
　　注（1）李显冬主编《民法总则典型案例疏议》法律出版社P342　　
　　注（2）陈川生编著《评标专家指南》电子出版社P55　　

　　
作者：陈川生来源：中国招标采购社区（社区特稿，转载请注明作者及出处）
链接：http://www.chinabidding.com/zxzx-detail-201778299.html　　
　　
　　【陈川生简介】陈川生，男，1949年出生，1975年毕业于西安交通大学机械系焊接专业。2010年元月退休。现任：中国招标投标协会专家、山西省招标投标协会招标代理机构工作委员会主任；中国招标采购社区特聘专家。参加了2008年版全国招标师职业水平考试辅导教材的编写或审核工作以及招标师培训和评标专家培训工作。是全国招标师职业水平考试辅导教材指导委员会成员，是行业内受欢迎的辅导教师之一。

作者: hetan719 时间: 2010-11-29 14:05
　　有关评标过程评标专家存在问题的剖析深刻而精辟，佩服！[s:125]

作者: wly2010 时间: 2010-11-29 14:37
陈老师的文章很给力.学习了.

作者: zzj0102 时间: 2010-11-29 15:09
陈老师的文章，深刻而睿智，学习并思考之……

作者: gzztitc 时间: 2010-11-29 20:28
赞陈川生老师深入分析评标委员会及其有关问题的文章！

唯一的遗憾，没能亲自发；只能把威望分和精华暂时算到管理员身上了。

有一点，我还有点异议：招标人算作“列席”——其实，就算他一票，只要是其他或者说整体的评标委员的水平，责任等提高了，也不至于影响结论；反而，更加工作和责任连贯的呀……

作者: Laochan 时间: 2010-11-30 09:57
期待《五论》。
不知一共有几论。

《一论》至《四论》的题目不一样。建议陈先生是否可以用一个统一的题目。例如，是否可以用《论评标委员会是招标人的法定代理》............《四论评标委员会是招标人的法定代理》

作者: heluhua 时间: 2010-12-5 22:01
放入置顶贴目录中。

作者: 王毅青 时间: 2010-12-7 11:00
给力。。。。俺也会用新词哈。

完善评标专家的管理很重要。其实不胜任的专家参与评标已经成为了招标投标过程中不容忽视的诟病。
招标人对专家的不信任也是逐步形成的，而且愈来愈严重。近几年经常碰到请到的专家被列入招标人黑名单的，过去可是从来没有过。
对于招标代表的列席估计招标人一般不会同意，还要慎重考虑。
支持其他几个方面的建议。建立评标专家的清退制度可以单列。

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