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标题: 简析陈氏法定代理论（特稿） [打印本页]

作者: Laochan 时间: 2010-12-14 11:10
标题: 简析陈氏法定代理论（特稿）

简析陈氏法定代理论

最近,陈川生先生连续发表文章:

《三论评标委员会的法定代理及招标人的权利》
《四论评标委员会的法定代理和评标专家管理》
《五论评标委员会的法定代理和行政监督》

为便于叙述，以下将陈先生的上述5篇文章简称为《5论》。
《5论》的核心内容是：评标委员会身兼两种法定代理，即：既是招标人的法定代理，也是国家公权力的法定代理。《5论》中提出：
“如果说招标代理是一种委托代理关系，评标委员会在招投标活动中的作用则是一种法定代理关系，……”　
“同招标代理机构的“代理”不同，评标委员会的评标工作是行使国家公权力的法定代理。”
为便于叙述，以下将《5论》中的上述观点简称为“陈氏法定代理论”。
本文仅就评标委员会是否是招标人的法定代理作简要分析。

一、陈氏法定代理论无法律依据。
《5论》中引用了李显冬编著的《民法教程》中关于法定代理特点的一段话。老朽在此也不妨引用一下，即，“法定代理的特点就是法定，即代理关系的成立是法定的，被代理人是法定的，代理权的内容也是法定的。”
但是，现有的中国法律，包括《招标投标法》和《政府采购法》，均无“评标委员会是招标人法定代理”的规定。因此，陈氏法定代理论无任何法律依据，仅仅是一种主观臆断。

二、法律概念都有固有的内涵，不可随意“借用”。
《5论》中多处提出“借用法定代理”。例如：
“相比“雇佣说”，法定代理一是基本符合民法中法定代理的构成要件和特点，尽管有其特殊性；二是借用法定代理准确表述了评标过程的行为特征，……”
“在这里借用法定代理描述评标程序的法律意思表示是比较妥当的。”
但是，任何一个法律概念都有其固有的内涵，岂能随意“借用”！

三、陈氏法定代理论中的“法定代理”不具备法定代理的基本特征。
由于陈氏法定代理论并无法律依据，仅仅是“借用法定代理”而已。因而，陈氏法定代理论中的“法定代理”不具备法定代理的基本特征。
　
法定代理有如下五个基本特征：
1. 法定代理产生的依据是法律的直接规定。如所周知，现有的中国法律，包括《招标投标法》和《政府采购法》，均无“评标委员会是招标人法定代理”的直接规定。
　
2.法定代理人的代理权限范围也是由法律规定的，而且一般都属于普通代理或全权代理，没有代理权限范围的特殊限制。显然，评标委员会的工作内容非常有限，其性质也不具备普通代理或全权代理的特征。
　
3. 民法上的法定代理是基于代理人与被代理人之间往往存在某种特定的血缘或亲缘关系。商事法上的法定代理是基于代理人与被代理人之间存在特定的组织关系。如所周知，评标委员会与招标人之间既无血缘或亲缘关系，也无特定的组织关系。因而，评标委员会与招标人之间不具备产生法定代理的基础。

4.法定代理的宗旨在于保证无行为能力和限制行为能力人能够通过代理行为顺利地参加民事活动，享有民事权利，承担民事义务。它主要是为未成年人和精神病患者而设立的代理方式。

显然，招标人既非无行为能力者，也非被限制行为能力者。老朽在《评标委员会是招标人法定代理吗？》一文中曾对陈氏法定代理论提出质疑：

“如果陈先生的观点成立：评标委员会是招标人的法定代理，那末，按照《民法通则》的规定，招标人岂不都成了无民事行为能力者或限制民事行为能力者？！各级国资委任命的国企负责人岂不都成了精神病患者？！”

对于老朽的上述质疑，《5论》作出了如下回答：

“我的回答是：猪是动物，但动物不都是猪。《民法通则》的举例不能涵盖法定代理的全部。”

的确，“猪是动物，但动物不都是猪。”但是，如果将人与猪等动物相提并论，人又有何感想呢？猪圈是用来关猪的，当然，你也可以关羊。但是，如果你将人也关在猪圈里，恐怕就有问题了。

的确，“《民法通则》的举例不能涵盖法定代理的全部”。但是，《5论》的这个回答至少表明，《民法通则》中关于法定代理的基本原则也适用于用来界定评标委员会是否是招标人的法定代理。

　
5. H法定代理都是无偿的。评标委员会却都是有偿的。

如上所述，陈氏法定代理论中的法定代理根本不具备法定代理的上述五个基本特征。

四、陈氏法定代理论给评标委员会冠以“法定代理”缺乏最起码的法律基础。

如所周知，凡代理都是要承担法律责任的，并且应具备承担法律责任的条件和能力。

评标委员会是招标人临时随机抽取的一个临时工作小组，既不是自然人，也不是法人。

依据《中华人民共和国民法通则》，只有自然人和法人才具有民事权利能力和民事行为能力。因而，评标委员会不具有民事权利能力和民事行为能力，即，既不能承担民事责任，也不能承担刑事责任。因此，硬要给一个既不能承担民事责任也不能承担刑事责任的评标委员会冠以“法定代理”，缺乏最起码的法律基础。

五、陈氏法定代理论将使中国招标雪上加霜

当今中国招标，部委割据，山头管理，招标人的定标权被部委行政法规剥夺，招标主义和随机主义泛滥，导致“相当多的招投标活动流于形式”，虚假招标和走过场标屡见不鲜。

如果陈氏法定代理论被某些部门利用，势必使剥夺招标人的定标权合法化，陈氏法定代理论将使中国招标雪上加霜！

作者：钱忠宝来源：中国招标采购社区（社区特稿，转载请注明作者及出处）
链接：http://www.chinabidding.com/zxzx-detail-203076494.html

作者: wly2010 时间: 2010-12-14 11:31
钱老新的见解，学习中.....

作者: 百川 时间: 2010-12-14 12:39
法定代理并不意味着公权力，也不意味拥有决策权，法定代理的特殊性和要约邀请、要约、承诺的特殊性在再论做了说明。关于解决招标人的定标权问题关键是取消在一些项目中应当选择第一名中标，我建议依据程序法和实体法的关系，程序是为了实体法执行减少失误，评标报告采用合格制的办法，由招标人在其中确定中标人。法定代理、雇佣等和招标人的定标权无关

作者: 大力 时间: 2010-12-14 12:46
标题: 回 1楼(wly2010) 的帖子
[s:113]陈川生先生提出的“评标委员会身兼两种法定代理，即：既是招标人的法定代理，也是国家公权力的法定代理”才是新观点，楼主应该是想要“拨乱反正”。

作者: sunzhengqi 时间: 2010-12-14 13:46
学习中。。。。。

作者: 首批招标师 时间: 2010-12-14 16:33
评标委员会根本不属于法定、委托、指定代理中的任何一类，将评标委员会向其中生搬硬套都是滑稽可笑的。评标委员会是我国现行法律、法规等系统制度中某个环节的一个机构，仅此而已，绝非代理！

作者: 首批招标师 时间: 2010-12-14 16:40
法定代理人：无民事行为能力人（或限制民事行为能力人）由其监护人行使民事权利、承担民事责任，监护人即为法定代理人。
委托代理人：花钱打官司，委托一律师，律师为委托代理人。
指定代理人：某嫌犯无钱请律师，法庭替其指定一律师，此律师为指定代理人。
所以请各位前辈、领导、冒号不要混淆概念。

作者: heluhua 时间: 2010-12-15 08:12
放入置顶贴目录。

作者: 实习120 时间: 2010-12-17 13:40
[s:90]

作者: Laochan 时间: 2010-12-21 14:04
与老朽的《简论》靠近。

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