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标题: 关于中标通知书法律效力的研究（特稿）（原作者：陈川生；王倩；李显冬） [打印本页]

作者: plumliu 时间: 2011-1-4 15:10
标题: 关于中标通知书法律效力的研究（特稿）（原作者：陈川生；王倩；李显冬）
关于中标通知书法律效力的研究（特稿）

——预约合同的成立和生效

陈川生(1) 王倩(2) 李显冬(3)

      由于对中标通知书法律效力的认定，直接关系到招标人、中标人在发出中标通知书到签订书面合同之前，其违反约定义务时的法律责任的认定。故而，如果招投标合同在该阶段成立未生效，责任方则仅承担缔约过失责任；但是如果认定该中标通知书发出后招投标合同即业已成立并生效，那么,责任方则应承担违约责任。缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失，而违约责任的赔偿范围通常为实际损失和可得利益的损失。因此，关于中标通知书法律效力的认定就不仅仅是一个理论问题，无疑也成为了一个实践问题。

   一、中标通知书发出后招投标合同的法律状态之纷争

   （一）我国《招标投标法》相关规定及其所引发的问题

   我国《招标投标法》第45条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”而其第46条第一款还规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”这些法条规定就引发了不同的理解,进而又产生了一个倍受争议的法理问题，即中标通知书发出后该招投标合同的法律状态究竟如何？

      （二）对中标通知书发出后招投标合同的法律状态类型化分析

      中标通知书发出后合同的法律状态一个复杂的问题，专家学者对此认识不一，主要有以下三种观点。

   1、合同尚未成立说。

   谷辽海先生认为，中标通知书发出后，并不能证明招标采购合同已经成立，故而其不能产生合同成立的法律后果，自然也就不具有合同的约束力。(4)

   林善谋先生指出，既然《招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人应当订立书面合同。”且我国《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”据此,显而易见，中标通知书发出后，合同还未成立。(5)

   2、招投标合同业已成立但未生效。

      我国《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”据此，自招标人向中标人发出中标通知书起当事人之间的合同就已经成立。《合同法》第44条还规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”据此原则，招标人向中标人发出中标通知书时，承诺生效，招投标合同也即生效，招标人无须同中标人再签署合同。国际上有些国家和经济组织即采用这种办法。而我国《招投标法》从我国的实际情况出发，恰恰没有采取这种规定，而是规定：招标人必须在中标通知书发出后30天内，与中标人签订书面合同。(6)《招标投标法》之所以要求招标人与中标人在合同成立之后再行签订一书面的合同，无疑是考虑到招标项目的重要性、复杂性而在合同的形式和合同生效时间上作出的程序性的限制：只有到签订书面招投标合同时，该合同才生效。

   毋容置疑，书面的合同签订必将有助于进一步明晰合同双方当事人的权利义务关系。(7)所以，其也就认为：发出中标通知书到签订书面合同的阶段，合同处于“成立但未生效”的状态。

      3、招投标合同不但成立并生效。

      何红锋教授指出，中标通知书发出后，合同是否成立，涉及如何看待法律规定的书面形式的法律效力问题。合同的法定形式遵守的法律效力有不同的观点和立法：有的国家立法采用的是证据效力，认为法定形式为合同的证明；有的是采用成立效力，认为法定形式为合同的成立要件；有的则采用的是生效效力，认为法定形式为合同的生效要件。我国《合同法》虽然没有明确规定书面形式采用那一种效力，但何红锋教授认为，我国《合同法》采证据效力说，其最主要的依据就是，我国《合同法》第36条明文规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”而如果当事人约定采用书面形式，但没有明确设定为生效条件，当然也不会妨碍合同的生效。(8)因此，中标通知书发出后，合同处于“成立并生效”状态。

      （三）上述各种观点之瑕疵

      1、“合同尚未成立”说与《招标投标法》的规定及立法宗旨相违背。

      依照“合同未成立”的观点，中标通知书发出后合同未成立当然也未生效，这显然同《招标投标法》第四十五条关于中标结果应当受法律保护的条款抵触。其次，如果在这种状态下，招标人发出中标通知书却对合同没有任何法律约束力，无疑将使招投标作为一个特殊缔约过程的性质被模糊，这只能使招投标活动的随意性被肆意放大，显然这同《招标投标法》的立法宗旨相违背。

   2、“成立未生效”说不能客观反映经过招投标后所缔结的合同双方的真实意思表示。

      依照“成立未生效”的观点，中标通知书发出后的法律效力就处于二难推理的尴尬位置，如果依法成立的合同将受法律保护，双方自应当自觉履行；但如果其被违反，因为合同尚未生效，所承担的法律责任最多也就是缔约过失责任，显然，缔约过失责任与违约责任不能同日而语。实践中，如果中标人实际履行了一部分或全部，但招标人不同其签订书面合同，有关司法部门依据《合同法》的有关规定判决合同成立并生效，招标人承担违约责任赔偿损失，但是这种实际履行一部分或全部的案例，同在中标通知书发出后，招标人迟迟不同中标人签订书面合同，双方也未履行的案例，两者不是相同的法律状态，而后者在招标投标中时有发生，法律对其保护力度很有限，同时，有学者认为成立未生效的合同也不具备对抗第三人的法律效力。因此“成立未生效”的观点没有客观表述经过招投标活动合同缔结的真实状态。

   3、“合同成立并生效”的观点论据不足。

   “合同成立并生效”的观点论据不够严密，其论据的基础，一是推断《合同法》对合同生效的认定采用证据效力的原则，二是认为当事人约定采用书面形式，但没有明确设定为生效条件，当然不会妨碍合同的生效。这一观点的基础是证据效力原则，但在招标投标活动中这一原则并不成立。因为，《招标投标法》之所以要求招标人与中标人在合同成立之后再行签订书面的合同，是考虑到招标项目的重要性、复杂性、特殊性而对合同的形式和合同生效时间提出的要求，书面合同实际上是生效的要件，而非是合同成立生效的证明。有鉴于此，合同生效的认定应当采用“生效效力原则”，即依据《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”法律既然明确规定：通过招投标活动订立合同必须是书面形式且同时规定了其生效时间。那么，坚持认为发出中标通知书后，本合同成立并生效的论据显然不足。

      正是鉴于上述观点都有其不完善之处，故可以建议引入“预约合同”的概念，这样，既可以准确描述发出中标通知书后双方合意的法律状态，也符合招投标实践的现状。

      如在土地招标中，从发招标公告到发中标通知书阶段形成的合同从属性上划分是一个民事合同，从阶段性划分是一个预约合同；之后国家土地管理部门和中标人签订正式的《国有土地使用权出让合同》从属性上划分属于行政合同，从阶段上划分属于本约合同，这里，两个阶段的合同一个是民事合同一个是行政合同，比较清楚的说明了通过招投标活动签订合同应当分为两阶段的现实状态。

   二、招投标过程为预约合同的成立与生效

   （一）预约合同的概念

   1、预约合同的比较法视角。

      罗马法上没有预约的概念。最早是由《法国民法典》第1589条对买卖预约进行了规定，认为“双方当事人就标的物及其价金相互同意时，买卖预约即转化为买卖”。尔后，墨西哥民法典（第2243-2247条）、意大利民法典（第79、1337、1351、1352、2932条）、智利民法典（第1353、1354条）、秘鲁民法典（第1414-1425条）,都对预约尤其是债权预约做出了一般规定。

   2、预约合同的国内法视角。

      对预约合同的概念，目前我国立法上还没有明确的规定。学者们一般将其定义为“约定将来订立一定合同的合同”(9) 或者“当事人约定将来订立某种特定合同的合同”(10) ，其将来应订立的合同称为“本约合同”。预约合同本质上属于债权合同。预约的成立，需遵循合同法关于合同订立的一般规则。(11)

      （二）预约合同的法律效力

      1、关于预约合同法律效力的两种观点。

      合同的效力，是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方的强制力。(12) 关于预约合同的法律效力在理论上争议颇多，主要有两种观点：

   （1）必须磋商说。

      其指当事人之间一旦缔结预约合同，双方就负有了在未来某个时候，为达成本约合同而进行磋商的义务。但当事人也仅负有为达成本约合同而进行磋商的义务，只要当事人为缔结本约合同进行了磋商，就算履行了预约合同的义务，至于其是否最终缔结本约合同则非其所问。

      （2）必须缔约说。

      其认为，当事人仅仅负有在未来某个时候为达成本约合同而进行磋商是不够的，还必须达成本约合同，否则预约合同即毫无意义，而且还容易诱发恶意缔约的道德风险。(13)

      2、比较预约合同法律效力之两种观点的利弊。

      就“必须磋商说”而言，鉴于当事人缔结预约后，只要就本约进行了磋商，就算履行了预约合同的义务，至于最终是否订立了本约，则不属于预约合同的约束范围。于是，此说存在的相应弊端即，本来就不愿订立本约的一方当事人在磋商过程中如果提出种种对方不能接受的合同条件，从而导致双方不能订立本约时，因其业已履行了磋商义务，自然就可以避免承担违约责任，这常常会使磋商流于形式，往往将导致恶意磋商的泛滥。

   而“必须缔约说”注重磋商谈判的结果，与“必须磋商说”相比,在照顾合同双方利益方面具有一定的进步性。但是，其也并非完美无缺。(14)如果预约条款不够详细，甚至缺乏本约的主要条款，那么当事人为了达成本约就还要进行磋商。如果当事人最终磋商不成且双方都没有过错，仍然要求双方当事人订立本约，则违背了合同法“意思自治”之原则。

      3、预约合同的法律效力应视其内容是否包括合同的必备条款而定。
   由于“必须磋商说”与“必须缔约说”各有利弊，所以，对于预约合同的效力不能一概而论，而应视预约内容的详尽而定。具体而言，如果预约合同未含有本约的主要条款，即预约仅仅表达了双方当事人进一步进行磋商的意向，那么，只要约束当事人进行磋商就实现了预约的目的，故而采必须磋商说较为合理。如果预约合同内容详尽，已经包含了本约的主要条款，当事人仅需就某些本约非实质性内容进行磋商，那么，可认为双方当事人有订立本约的强烈的主观意思，在此情况下，采必须缔约说更符合当事人的意思和利益。

   （三）预约义务的强制实际履行

   强制实际履行或者特定履行，是指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务，使守约方尽可能地取得约定的标的的违约责任方式。(15)预约合同的标的是订立本合同，当一方不履行合同义务时，另一方可否要求强制实际履行？

   对此，一些立法例和学者观点允许适用强制实际履行。《意大利民法典》第2932条规定：“若有缔约义务的人未履行其义务，则在有可能且不违反约定时，他方当事人可获得使未缔结的契约产生效力的判决。”《秘鲁民法典》1418条规定：“凡无正当理由否认订立确定性合同之义务，使他造可以行使选择权，即或者请求法院确认预约无效，或者请求法院强制订立本约，并与任一情形均可发生对损失或者损害的赔偿请求权。” 通俗讲：“凡无正当理由否认订立确定性合同之义务，无过错的另一方当事人可以“请求法院确认预约无效，或者请求法院强制订立本约，并与任一情形均可发生对损失或者损害的赔偿请求权。”王泽鉴先生亦支持适用强制实际履行，其认为 “预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时以为意思表示。”(16)当然，有的国家及学者则否认强制实际履行，其主要理由为强制实际履行有违意思自治原则。

   三、中标通知书发出后的法律效力之解释

   根据我国《招标投标法》第45条、第46条的规定以及招标投标作为竞争性缔约程序的特点，引入预约合同的概念，可以有效解决中标通知书发出后合同法律状态的问题。

   （一）招投标活动与预约本约的耦合

   招标投标活动可大致分为两个阶段。第一阶段为是从招标、投标、开标和评标到发中标通知书，第二阶段为招标人与中标人订立书面合同。

      根据学界的一般观点，“招标的法律性质为要约邀请，投标人的投标即发出要约”(17)，“招标人的中标通知书则是对投标人要约的承诺”(18)。《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”因此，以发中标通知书为标志，招标人与中标人之间的预约合同成立且生效，招标人与中标人要受到预约合同的约束。这就解释了《招标投标法》第45条 “中标通知书对招标人和投标人具有法律效力”的规定。而《招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”就是依照预约订立本合同。

      法学学说一般总是法律政策的体现，不能不反映出统治者的某种价值倾向。而任何价值倾向都属于具体的、历史的范畴，都与一定的社会环境相联系。人们之所以将招投标缔约分为订立预约与订立本约两个阶段，无疑是由于招投标活动的特殊性所决定的。同发达国家成熟的市场环境不同，在我国市场环境现有条件下，一方面，这可以弥补中标通知书过于简单的缺陷，另一方面，还可以将招标文件和投标文件中规定的有关实质性内容（包括对招标文件和投标文件所作的澄清、修改等内容）予以进一步明晰化，并以书面合同形式统一固定下来。实践证明，由于招投标活动中合同相对人的不特定性和评标时间的局限性，这种细化和完善不仅仅是对预约合同的文字整理和内容覆盖，而且是对合同执行可操作性的必不可少的关键步骤。否则，仅依据中标人的投标文件和中标通知书组成的合同在履约中将会产生很多不必要的纠纷。

      （二）招标投标中预约合同的法律效力应采用“必须缔约说”

      如前所述，对于预约合同的效力应视其内容详尽而定。如果双方当事人在预约合同中已就本约的主要条款达成了合意，当事人仅需就某些本约非实质性内容进行磋商，则对于该预约合同的效力应采用“必须缔约说”。对照招标投标活动的特点我们发现：中标通知书发出后，招标人和中标人已就合同条款达成一致意见，符合适用“必须缔约说”时的前置条件，因此，该预约合同的效力应当采用“必须缔约说”。而且根据《招标投标法》第46条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”采用“必须缔约说”显然更符合《招标投标法》的规定。

   （三）违反预约合同应承担相应的违约责任

      招投标中，对于违反预约合同义务的当事人可适用强制实际履行，这不仅维护了诚实信用原则，而且也不违反意思自治原则以及《合同法》第110条的规定。招投标中的预约合同已就本约的主要条款达成了合意，当事人在订立本约时仅需对非实质内容进行磋商即可订立本合同。可见，当事人对于本合同主要条款的意思已在预约中得到充分表示，所以，法院依照预约内容强制订立本合同并未违反违约方的意思表示。依据《合同法》第110条，下列非金钱债务不能强制实际履行：一是法律上或者事实上不能履行；二是债务的标的不适用于强制履行或者履行费用过高，三是债权人在合理期限内未要求履行。所谓非金钱债务指的是以行为为标的的债务，对于订立本约这一非金钱债务未违反第110条的规定可以强制履行。

   除强制实际履行外，违约方亦应依《合同法》第107条 “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取其他补救措施或者赔偿损失等违约责任”和《招标投标法》的规定承担其他相应的违约责任。

      （四）强化招标代理机构在预约与本约订立过程中的作用

      在招标实践中，招标代理机构的主要工作是受招标人委托从事签订预约合同的程序代理工作，经过招标投标法定程序，招标人签发中标通知书，标志预约合同成立并生效；目前，多数代理机构代理工作至此基本结束。由于缺乏合同管理经验，多数招标文件中对专用合同条款的设置相对简单，主要由招标人在签订书面合同时补充完善，这一阶段的工作主要体现为程序工作，所以社会上认为招标代理含金量不高；中标通知书发出后招标人和中标人依据预约合同的内容进行合同细节谈判，最终签订书面合同，在这一阶段，代理机构能否协助招标人签订合同是招标代理机构专业水平的体现，换句话说，招标代理机构只有向专业化方向发展，能够胜任和参加合同签订全过程，包括预约合同、本约合同的工作，招标代理机构的专业经验对招标人才能有更直接的帮助，招标代理行业才能可持续发展。

      综合上述，考虑到招标投标是一种竞争性缔约程序的特点，引入预约合同的概念后，将招标投标活动大致分为两个阶段。第一阶段，在缔结预约合同过程中，投标人以质押的方式向招标人缴纳投标保证金，作为履行预约合同的担保，保证其要约的真实、可靠性；第二阶段，通过对预约合同的覆盖、梳理和完善，签订书面合同，表示本约生效。这一阶段是缔结本约合同的过程，作为合同风险规避，投标人向招标人以“立约定金”的形式缴纳履约保证金，以作为本约合同履约的担保。预约合同的订立与本约的订立，解决了《招标投标法》第45条、第46条引发的难题，对于理论和实践都有重大意义。引入预约合同的概念，承诺预约合同的效力，有助于完善和丰富招投标的理论体系，也有助于完善民法体系的法律价值。如果招标人、投标人在发出中标通知书后不履行合同将按照合同违约条款依据《招标投标法》的相关规定追究相对人的法律责任，这对于严肃招投标程序规则，规范招投标市场无疑有积极的建设意义。

      2011．01. 01

(1) 中国招标投标协会专家、教授级高级工程师
(2) 中国政法大学民商经济法学院硕士研究生导师。
(3) 中国政法大学国土资源法律研究中心主任，民商经济法学院教授、博士研究生导师。
(4) 谷辽海：《中国政府采购案例评析（第一卷）》
(5) 林善谋：《招标投标法适用与案例评析》，机械工业出版社2004年版，第178页。
(6) 刘长春、张嘉强、丛林编著：《中华人民共和国招标投标法释义》，中国法制出版社1999年版，第80页。
(7)  国家发展计划委员会《中华人民共和国招标投标法》起草小组编著：《招标投标法操作实务》，法律出版社2000年版，第45页。
(8) 何红锋、华心萌：《关于国际工程招标中合同成立时间的研究》，载于《国际经济合作》2008年02期，第68页。
(9)  崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年第4版，第37页。
(10)  郑云端：《合同法学》，北京大学出版社2007年版，第7页。
(11)  崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年第4版，第38页。
(12)  江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第655页。
(13)  韩强：《论预约的效力与形态》，载于《华东政法学院学报》，2003年第1期，第47页。
(14)  韩强：《论预约的效力与形态》，载于《华东政法学院学报》，2003年第1期，第48页。
(15)  崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年第4版，第305页。
(16)  王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社2001年第1版，第150页。
(17)  崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年第4版，第54页。
(18)  殷时奎、虞永强、陈浩文主编：《建设工程合同法律风险与防范》，中国商业出版社2007年版，第18页。

　　作者：陈川生、王倩、李显冬来源：中国招标采购社区（社区特稿，转载请注明作者及出处）
　　链接：http://www.chinabidding.com/zxzx-detail-203641783.html

　　【陈川生简介】[size=+0] 陈川生，男，1949年出生，1975年毕业于西安交通大学机械系焊接专业。2010年元月退休。现任：中国招标投标协会专家、山西省招标投标协会招标代理机构工作委员会主任；中国招标采购社区特聘专家。参加了2008年版全国招标师职业水平考试辅导教材的编写或审核工作以及招标师培训和评标专家培训工作。是全国招标师职业水平考试辅导教材指导委员会成员，是行业内受欢迎的辅导教师之一。

作者: Laochan 时间: 2011-1-4 16:14
《中标通知书》是个什么东东？
它就是一个通知。
该通知的内容是，招标人告知中标人：本次招标，我将与你签合同。
老朽以为，用“预约合同”来定位《中标通知书》是合理的，也是合法的。
感谢陈先生和王、李先生为中国招标所作的工作。

作者: heluhua 时间: 2011-1-5 11:46
探讨深入，是一个重要问题，理论上和实践上都很重要，网上一看，相关的法院判决很多。列入置顶帖目录。
问题：预约合同是否在我国法律实践中得到认可？从文中分析来看，似乎还是以合同成立尚未生效较能符合招标法的本意？

作者: zzj0102 时间: 2011-1-10 20:46
　　“在发出中标通知书以后到签订书面合同这个特定的阶段，其法律责任到底该如何认定？”这确实是一个非常实际的问题。我曾经对此问题也有过思考，限于学识和时间等方面的原因，没有深入下去。仔细阅读过陈老师的文章以后，真有一种拨云见日之感！
　　要写出这么有深度的好文，非兼具招标理论和法学两方面的深厚功底不可。由衷敬佩作者的学识和修为，向标界前辈表示敬意！

作者: 文端 时间: 2011-4-13 15:50
咱的法律知识较浅，不过还是学懂了一些，谢谢版主推荐。。

作者: 学以致用 时间: 2013-1-23 15:00
好文章，一定要顶上去！
大家都好好学习！[s:125] [s:125] [s:89] [s:89]

作者: 学以致用 时间: 2013-1-23 15:04
这是到目前为止，我在社区看到的最好的，最有价值的文章！[s:125] [s:125] [s:125] [s:89]

作者: ylsft 时间: 2013-9-16 16:50
先下了，慢慢看。

作者: linm80 时间: 2013-9-17 00:42
提示: 作者被禁止或删除内容自动屏蔽

作者: lilypanda 时间: 2013-9-17 08:40
写得太好了，顿悟！
[s:125]

作者: wy072 时间: 2013-9-17 09:01
真的是一篇好文章！在学习招标师的过程中，一直都有这样的一个疑惑：就是发出中标通知书到订立书面合同这个期间，到底应该对应合同法上的哪个阶段？今天，终于在这篇文章中找到了答案。将通过招标订立的合同，放到合同法和民法的大环境里去探讨，实在是高屋建瓴。从合同法和民法的理论里找答案，将预约合同和本约合同的概念引入到招标投标合同中，不能不说让人如醍醐灌顶，豁然开朗。尤其，又看到了王泽鉴、江平等一些熟悉的名字，让我为之振奋！谢谢陈老的文章啊！简直太崇拜他了！！！

作者: besvon 时间: 2013-9-17 11:44
慢慢学习

[s:125] [s:89]

作者: 沈律师 时间: 2013-9-26 16:36
关于这个问题，我和张志军曾经有过在报纸上的公开辩论——从实务的角度，非理论的角度。各自发表了自己的观点。目前没有统一的观点，实务上依法进行就好——该签合同就签合同。

作者: 沈律师 时间: 2013-9-26 16:50
大家仔细看看这三个法律条文就清楚了。理论研究自有各自不同的观点，但法律规定如此，《招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”《政府采购法》第四十四条规定：“政府采购合同应当采用书面形式。“《合同法》中的第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”
　由此可见，中标通知书发出后还须订立书面合同，合同才成立，而不是中标通知书一经发出合同即成立。
　　

作者: 种瓜得豆 时间: 2013-9-27 12:49
谢谢了饿~~~~~~~

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