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标题: 招投标资格预审阶段的法律性质探究（特稿） [打印本页]

作者: zzj0102 时间: 2011-3-28 15:22
标题: 招投标资格预审阶段的法律性质探究（特稿）

招投标资格预审阶段的法律性质探究（特稿）

　　［摘要］招投标程序与合同订立各步骤之间存在着相互对应关系，如何认定资格预审阶段的法律性质，直接关系到各种相关文书的法律效力如何定性。因此，对资格预审阶段的法律性质进行分析和研究，不仅是一个理论问题，也一个颇具现实意义的实践问题。

　　实行资格预审的招标项目，在招标人发出要约邀请（即招标文件）之前，还存在着一系列的过程和环节，当事人会收到或发出各种相应文书，并由此产生一定后果。如何认识这一阶段一些重要环节的法律属性，进而判断这些文书的法律效力，并对违规行为作出定性和归责，是招投标活动当中一个十分现实的问题。
　　针对资格预审阶段的法律性质研究，目前还鲜有涉足者，业内也还缺乏比较完善、相对系统、容易让人信服的研究成果。在此，笔者不避浅薄，斗胆就此问题作一粗浅探讨，以期带来更多的关注和思考。
　　由于学识有限，贻笑大方之处难免，敬请标界专家和各位同仁批评指正。

　　一、关于资格预审阶段法律性质的几种观点与瑕疵
　　与一般招标项目不同，实行资格预审的招标项目，在招标人向投标人发出投标邀请书和招标文件之前，还有一个资格预审阶段。资格预审阶段一般包含以下过程：招标人发布资格预审公告和资格预审文件—潜在投标人编写资格预审申请文件—潜在投标人递交资格预审申请文件—招标人或评审小组评审资格预审申请文件—招标人向经评审合格的潜在投标人发出资格预审合格通知书，并告知获取招标文件的时间、地点和方法。
　　这个过程实际上是个对潜在投标人的遴选过程，先后产生了三种相应文书：资格预审公告及文件、资格预审申请文件、资格预审合格通知书（投标邀请书）。
　　关于资格预审阶段的法律属性，业内人士大致有以下三种观点，其中不乏可取之处，但也或多或少都还存在一些瑕疵。
　　第一种观点认为整个资格预审阶段都属于要约邀请阶段。持这种观点的理由是：只有递交了投标文件才进入要约阶段，而在这之前的阶段都属于要约邀请阶段。
　　据此理解，资格预审阶段的所有文书也都应当定性为要约邀请。而我们知道，在资格预审阶段，资格预审公告及文件、资格预审申请文件、资格预审合格通知书三种文书发出时间不同、发出和接收的对象不同、性质也不尽相同，把三种文书都定性为要约邀请，显然不太合理。
　　第二种观点认为资格预审阶段不属于要约邀请阶段。其理由是资格预审是招标人为了排除不合格的投标人、提高招标工作效率而采取的一种措施，只是要约邀请之前的“前奏”。在招标投标活动中，只有发出了投标邀请书及招标文件才进入要约邀请阶段，因而在这之前的资格预审阶段不属于要约邀请阶段。
　　这种理解，等于把招标人在资格预审阶段发出的资格预审合格通知书也定性为非要约邀请了。而在招投标实践中，资格预审合格通知书和投标邀请书是同一份文书，由此就产生了一个自相矛盾的结论：投标邀请书（即资格预审合格通知书）既是要约邀请，又不是要约邀请。
　　第三种观点认为对资格预审阶段的定性属于“法律盲区”。其理由是在《合同法》等相关法律上，找不到与其相对应的程序及属性特征，是一个“法律盲区”。
　　在资格预审阶段的整个流程中，招标人发出资格预审公告及文件、潜在投标人递交资格预审申请文件、招标人向潜在投标人发出投标邀请书，都将产生一定的法律后果。假设这一阶段属于“法律盲区”，因为无法对其行为和结果定性，那么招标人和潜在投标人的违规行为、不诚信行为将很难得到追究。说得严重点，在这一阶段，招标人和潜在投标人几乎就可以肆意妄为而无需承担法律责任了。这显然也是有悖常理的。

　　二、资格预审阶段可以看成是一个特殊性质的合同的订立过程
　　招标投标和拍卖一样，都是通过竞争活动来订立合同的一种方式。这种方式虽然在程序和形式上表现出一定的特殊性，但其步骤大体上与《合同法》中合同订立的步骤存在着相互对应关系。
　　一般招标项目的操作流程与合同订立步骤之间的相互对应关系十分明显：招标公告及文件属于要约邀请，投标文件属于要约，而中标通知书则属于承诺。
　　那么，是否也能以合同的订立步骤的思路来对照研究资格预审阶段的各个环节，进而对各种相应文书进行法律定性与归责呢？
　　经过长时间的反复思考和探究，笔者认为：采用资格预审方式的招标项目，可以按照招投标的过程划分为两个阶段。在这两个阶段中，分别实现了不同性质和内容的合同的订立过程：
　　第一个阶段是资格审查阶段。实现的是投标邀请书发放对象的竞争性选择和确定的过程，招标人通过竞争方式选择出了合适的潜在投标人，并向其发放资格预审合格通知书（投标邀请书）。
　　第二个阶段是招投标阶段。实现的是中标人的确定和中标合约的订立过程。
　　笔者经过研究发现：在资格预审阶段，实际上也经历了要约邀请—要约—承诺这个完整的合同订立过程。资格预审公告和文件对应要约邀请；资格预审申请文件对应要约；评审通过后发出的投标邀请书对应的是这一阶段的承诺。而这个承诺，又构成了第二阶段—招投标阶段的要约邀请。也就是说，资格审查阶段实现的是一个性质十分特殊的合同，合同的内容就是“向合适的对象发放投标邀请书”。
　　通俗地理解：作为招标人，原先有这么一个要约邀请，内容上说，各位潜在投标人，你们给我发个要约，要约的内容是你们提供自己的资格能力证明，我将在你们这些人中，挑选出合适的若干对象，向其发出投标邀请；作为潜在投标人，响应了这个要约邀请，向招标人递交了资格申请；招标人审查后，向其中符合条件的对象发出了邀请其参加第二阶段招标投标活动的承诺。
　　我们是不是还可以这么看：资格预审阶段和招投标阶段是个环环相扣的连续过程。第一阶段最后环节发出的投标邀请书，既是招标人对递交资格预审申请文件的潜在投标人的一种承诺，又构成了第二阶段的新的要约邀请。打个不太恰当的比方，是不是可以这么表述：采用资格预审方式的招标过程有点类似于打桥牌，每个阶段类似于每次叫牌，流程结束才最后定约。

　　三、资格预审阶段三种文书的法律属性分析
　　把资格预审阶段理解为一个特殊合同的订立过程，很多业内人士总觉得心里不太踏实。实际上，如果我们把这个阶段产生的三种相应文书的法律属性进行逐一分析，从中也可以得到佐证。
　　资格预审公告及文件。根据《合同法》第十五条的规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示”。从这点判断，资格预审公告及文件符合这一特征。七部委30号令第十八条规定“……资格预审公告适用……有关招标公告的规定”，这一规定也在一定程度上表明：资格预审公告的性质和招标公告的性质是类似的。
　　资格预审申请文件。《合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。资格预审申请文件是潜在投标人递交的、希望招标人向自己发放投标邀请的明确意思表示，因此符合要约的法律属性特征。
　　此外，七部委30号令第十八条第三款规定“招标人不得改变载明的资格条件或者以没有载明的资格条件对潜在投标人……进行资格审查”，这一规定和法律法规当中对评标委员会评审投标文件时的相关规定如出一辙，表明资格预审申请文件和投标文件的性质也是类似的。
　　资格预审合格通知书及投标邀请书。《合同法》第二十一条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”资格预审合格通知书一旦发出，即表明招标人同意了潜在投标人的投标申请，其特点也符合《合同法》中的关于承诺的表述规定。
　　资格审查后，招标人如果不向合格的潜在投标人发出投标邀请，或者向资格预审不合格的潜在投标人发出投标邀请，都应当承担相应的法律责任：一是如果招标人不向通过资格审查合格的潜在投标人发出投标邀请，则其违背了《合同法》中诚实信用原则。根据七部委30号令中售出“资格预审文件以后不得擅自终止招标”的相关规定，招标人应当承担相应的法律责任。二是如果招标人只向部分通过资格审查合格的潜在投标人发出投标邀请，或者向资格预审不合格的潜在投标人发出投标邀请，则其不但违背了《合同法》和《招标投标法》中的诚实信用原则，也违背了《招标投标法》中的公平原则。三是如果招标人向没有参加资格预审的潜在投标人发出投标邀请，则该投标邀请无效，这里适用《合同法》中关于“承诺应当向特定对象发出”的相关规定。
　　此外，七部委30号令第十九条规定“经资格预审后，招标人应当向资格预审合格的潜在投标人发出资格预审合格通知书，资格预审不合格的潜在投标人不得参加投标”，这一规定也和法律关于中标通知书的相关规定十分类似。
　　由上分析我们可以看出，资格预审公告及文件、资格预审申请文件、资格审查合格通知书及投标邀请书均具备合同订立过程中要约邀请文书、要约文书和承诺文书的法律特征。因而，资格预审阶段可以被理解为一种特殊性质的合同的订立过程。

　　四、结语
　　笔者认为，可以把资格预审阶段看成是招投标活动当中一个比较特殊的阶段。这个阶段完成的是一种特殊性质、特殊内容的合同的订立过程。在资格预审阶段，双方当事人的行为受到《合同法》等相关法律的制约，违背《合同法》、《招标投标法》的原则规定和《招标投标法》配套法律规范的行为及程序，应当承担相应的法律责任。

　　作者：张志军来源：中国招标采购社区（社区特稿，转载请注明作者及出处）

　　相关链接：http://www.chinabidding.com/zxzx-detail-205545681.html

作者: 大力 时间: 2011-3-29 08:20
感觉题目有点大了，建议拆开进行话题展开，否则的话不能有什么明确的结论，嘻嘻

作者: 王毅青 时间: 2011-3-29 10:51
《招标投标法》与《合同法》在过程中有差异。这个是一般法与特殊法的问题。

作者: gzztitc 时间: 2011-3-30 21:29
祝贺 : 楼主本文 ,被中国招标投标协会网站转发:

http://www.ctba.org.cn/list_show.jsp?record_id=148543

作者: hetan719 时间: 2011-3-31 14:20
　　如果说资格预审阶段和投标投标阶段看作两个合同订立过程，二者还是有些区别的，比如：中标通知书对招标人和中标人均具有强制约束力，而资格预审合格通知书（或投标邀请书）对潜在投标人并无强制约束力（即潜在投标人并非必须投标）。
　　[s:90]

作者: zzj0102 时间: 2011-3-31 23:29
　　这个区别主要是和要约的内容有关。
　　资格预审阶段的要约内容是希望得到招标人的投标邀请函；而招投标阶段的邀约内容是希望和招标人签订合同。
　　承诺，是针对要约的内容进行承诺。
　　不同阶段，要约的内容不同，造成了承诺的约束力不同。

　　简单地说：
　　资格预审阶段，潜在投标人只要接收这个邀请函，就完成了自己的要约义务。因为潜在投标人在要约中想要表达的意思就是得到一份投标邀请函而已，最后响应不响应这个邀请函，要视招标文件的具体情况而定，是自愿的。
　　招投标阶段，投标人一旦接到招标人的承诺，则需要按照自己的要约，与招标人签订承发包合同。因为这一阶段投标人在要约里想要表达的意思是希望与招标人订立承发包合同，当招标人发出承诺并生效后，作为投标人，自然应当履行要约义务。

作者: 大力 时间: 2011-4-1 07:42
优秀文章，支持！n神马都是浮云

作者: wly2010 时间: 2011-4-1 19:06
作为招标界的一员,我向楼主对招标学术\\法理问题不断钻研\\探索的精神致敬.不管结果如何,这都是一种努力,一个贡献,一个丰碑.

作者: lingsir 时间: 2011-4-2 10:01
写的很好啊，我收藏用来学习。
原来我和同事们在一起瞎扯，我说这个事啊就像找对像，它要经过订婚---结婚这么个阶段，结果是大家就开始胡搞一通。。[s:268]

作者: sdsitc007 时间: 2011-4-18 16:29
标题: 回 9楼(lingsir) 的帖子
比喻很恰当，呵呵[s:111]

作者: 首批招标师 时间: 2011-10-27 10:31
看了一下楼主的文章，有不同意见，同资格后审一样，资格预审并非一个阶段（在实践中把资格预审作为一个阶段也是错误的），而是一个方式方法，讨论资格预审的属性意义不大，因为不论从哪个角度来解释，资格预审公告肯定不属于邀约邀请。第一个理由最前面已经说了，再一个理由就是：所谓邀约邀请，指希望他人向自己发出要约的意思表示，而作为一种过滤筛选，资格预审不可能希望所有候选单位都向自己发出邀约。

作者: zzj0102 时间: 2011-10-27 10:41
有不同的看法很正常，观点碰撞才能激荡出真理的火花！非常感谢您的关注！

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