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标题: 【转】评标专家/评标委员会权力、义务关系分析 [打印本页]

作者: zzj0102 时间: 2011-4-2 21:18
标题: 【转】评标专家/评标委员会权力、义务关系分析

评标专家/评标委员会权力、义务关系分析

　　招投标活动其实质是一种市场行为，是招标人为了获得合理的价格、满意的工期、有保证的质量而采取的一种通过竞争选择中标人的行为。由于我国现行体制上的原因，以及不完善的市场经济，因此，整个招投标过程要求特殊的监督管理机构，通常为各专业部门的招标投标监督管理机构（以下简称招标办）对其进行监督管理。监督管理的目的一方面是为了对不完善的市场机制进行有益的补充，使得整个招投标过程不仅合法，还要尽量合理；另一方面也是基于国家反腐倡廉的需要。这就形成了我国现行的特有的一种招投标发包模式（相对于国外而言）。因此，我国的评标专家及所组成的评标委员会就与真正意义上的评标专家及评标委员会有所差异，虽然差异并不明显，通常也不为人们注意。本文试图通过对整个评标专家及评标委员会的产生、运作及终结的全过程，以及在此过程产生的相互关系的分析，透视该如何认识评标专家的权力、义务关系，更好的保障评标专家的正当权益，并达到招投标公平、公正、择优的根本目的。

　　首先，有必要看一下整个评标专家及评标委员会的产生。评标专家及评标委员会的产生通常经过以下四个过程（如图1所示）：

　　1、评标专家的来源
　　国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门建立的评标专家名册或招标代理机构建立的评标专家库处于基础地位，所有的评标专家均从中随机抽取产生。各专业行政主管部门下属的招标办具体负责评标专家名册或评标专家库监督管理工作。虽然法律上也允许招标代理机构建立自己的专家库，但是出于上述第二点：反腐倡廉的需要，社会上大部分具备条件的各类专业人员已被国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门聘入评标专家名册并纳入正常管理。
　　2、评标委员会的生命期
　　（1）招标人或其委托的招标代理机构提交熟悉相关业务的评标委员会代表名单和有效证明材料；
　　（2）招标人从评标专家名册或评标专家库中随机抽取；
　　（3）语音通知评标专家候选人；
　　（4）确定符合规定条件的评标委员会成员名单；
　　（5）招标人组建评标委员会；
　　（6）评标委员会成员推荐产生或者由招标人确定评标委员会负责人；
　　（7）独立的行使权利和义务；
　　（8）向招标人提出书面评标报告。
　　在整个评标委员会产生到结束的整个过程中，不仅涉及到评标专家/评标委员会同招标人的关系，还涉及到评标专家/评标委员会同监督管理部门的关系，以及招标人同监督管理部门的关系。认清这三种关系，对于评标专家正当行使自己权利、对招标人合法维护自身利益、对监督管理机构依法实施监督都有重要意义。
　　一、评标专家/评标委员会同招标人之间的关系分析
　　仅从招标投标法律、法规中，看不出评标专家/评标委员应是什么样的一种关系。法律一直强调：“为了防止招标人在确定评标专家时的主观随意性，招标人应从国务院或省级人民政府有关部门提供的专家名册中，确定不少于评标委员会成员总数三分之二的技术、经济等方面的评标专家”。专家名册是政府的专家名册，评标专家的通知也并非由招标人负责。因此，常给人一种错觉，认为评标专家是监督管理部门的评标专家，并给评标专家/评标委员会也蒙上了些许的监督管理色彩。
　　但通过分析上图评标专家/评标委员会产生流程，并把评标专家的形成过程放在一个更宽泛的范围考虑，我们可以看出，从某种意义上说，评标专家/评标委员会同招标人之间的关系是一种雇佣合同关系。法律明确规定：“评标委员会由招标人负责组建”。虽然在大多数情况下最终确定评标专家由什么人组成招标人并没有决定权力，通知了那些评标专家组成评委会在开标以前也不知晓，但招标人随机抽取评标专家的过程仍然可以看作是一种要约，评标专家监督管理部门的语音通知，被通知专家库成员接受作为评标专家的意愿可以作为一种承诺，因此，两者之间就建立了一种口头的契约关系。
　　从另外一个角度讲，由于评标是一种复杂的专业活动，非专业人员根本无法对投标文件进行评审和比较，招标人又无评标方面的专家，出于自身工程利益的需要，会临时“雇佣”一批专家组建成评标委员会，来负责其工程评标活动，并支取一定的技术劳务费用，这是一个非常合理的“合同”过程。
　　在此“雇佣”期间，招标人应充分保障其“雇员”正当权利的行使，包括：独立地发表、写出自己的评审意见，对最终的评审结果保留自己的看法，推荐中标候选人等等。同时，作为“雇员”的评标专家/评标委员会对招标人负有如下一些义务：客观、公正地履行职责，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任；不与任何投标人或者与招标结果有利害关系的人进行私下接触，不收受投标人、中介人、其他利害关系人的财物或者其他好处；不透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况等等。这种合同关系一直持续到评标结束，并在此过程中形成最终的服务成果：评审意见书及评标报告。
　　整个过程中，评标专家/评标委员会对招标人负责，但又同通常意义上的雇佣合同关系有所差异。从这一点上看，有点像企业雇佣的独立董事，虽受雇于企业，但可基于本身认识，独立发表意见。
　　二、评标专家/评标委员会同监督管理部门之间的关系分析
　　由于评标专家名册大多是由政府主管部门负责建立管理的，因此容易给人造成一种错觉，认为评标专家/评标委员会同招标人的关系并非主要关系，评标专家/评标委员会同监督管理部门的关系好像显得更为重要，也更为明显。但仔细分析，会发觉虽然整体的评标专家名册由政府主管部门负责建立，但对于某个具体工程而言，对应的具体的评标委员会是行政监督部门不能决定也无法影响其具体组建的，因为法律明确规定：评标委员会由招标人依法组建。对于整个评标过程，监督管理部门也只是进行程序法律层面的监督，对于涉及到具体技术层面上的问题，无权过问。因此，监督管理部门对以上第一种关系中形成的契约关系并无实质性的影响。监督管理部门的影响多反映在对整体评标专家名册的建立与管理，而在具体的评标委员会的运作方面并无太大权力。它可以认定评标专家在评标过程中违法，但对评标专家业务水平做出评判，“雇员”劳动成果质量的高低应由雇主、招标人负责评判，只有在招标人或投标人有明确要求的情况下，监督管理部门才有可能介入对评标专家业务水平的评判，而且监督管理部门能做的也仅是协助招标人建立一种新的“评标委员会”，对原评委会所做出的一些结论进行评价，监督管理部门无权直接对评标专家的技术评标给予任何评判，更谈不上据此给予任何处罚措施。
　　三、监督管理部门同招标人之间的关系分析
　　监督管理部门同招标人的关系是隐含在监督管理部门同评标委员会的关系当中的。考虑到招标人同评标委员会的雇佣合同关系，评标委员会的行为也就充分体现了招标人的行为，代表招标人的意愿，从这个角度讲，评标委员会与招标人之间也是一种委托代理关系。因此，对评标委员会的监督暗含了对招标人行为的监督，尤其是考虑到评标委员会中招标人代表可以占不超过三分之一的数额，并且评标委员会负责人多由招标人代表担任，这一点就表现的更为明显了。
　　但是我们在实际工作中，还需要考虑到如下一种情况：虽然作为整体的评标委员会受雇于招标人，为招标人服务，对招标人负责，但是评标委员会中的招标人代表与通常的评标专家还是存在差异。因此，从这个角度讲，监督管理部门负有保障评标专家正常行使权力的责任和义务。从这个角度讲，监督管理部门的监督不仅是对代表招标人的评标委员会整体职能行使的监督，也是对评标专家作为个人专家身份、独立行使评标专家权利和义务的监督。

　　结语
　　通过对以上三种关系的分析，我们可以看到：评标专家同招标人的关系是三者中的主要关系，它通过一种非正式的口头契约的形式予以确定，双方的权利、义务默认为通过现行的法律、法规（如《招标投标法》、《评标委员会和评标方法暂行规定》、《评标专家和评标专家库管理暂行办法》）予以保障，可以说，这些法律、法规中含有的关于评标专家、招标人以及评标委员会的相关条文是“非正式契约”的组成部分，虽然没有明确表示，但双方已经默认。评标专家的权利和义务，对应的招标人的权利和义务就在这种口头的默认的非正式的契约中约定下来，并在评标过程中予以执行。
　　在整个过程中，发生的主要法律关系（权利/义务）是招标人与评标专家个人的关系。保障评标专家个人以及评标委员会整体权利、义务地正当、有效行使很大程度上取决于招标人对招标过程的态度和认识。招标人有为评标专家提供正常行使权利的环境的义务，同样作为“雇佣”一方的评标专家有义务按照招标人要求以及法律、法规规定的其他要求为招标人提供高质量的服务。
　　作为监督管理部门的招标办在整个评标委员会的产生直至终结的整个过程中，只起“辅助”作用，对评标专家以及评标委员会的监督仅限于法律、法规层面，对于涉及具体的技术细节的问题，在正常情况下，监督管理部门是无权干涉的。因此，监督管理部门在行使自己的职权的过程中既要注意做到依法监督、避免渎职，又要注意不要越权监督，干涉评标专家权利的正常行使。从这个角度上说，对于评标专家个人而言，职业道德和敬业精神在评标过程中对工程最终评标结果的影响要远大于评标专家个人评标技术能力对最终评标结果的影响。（作者单位分别是江苏省连云港市造价站、东南大学土木工程学院建设与房地产系）

　　来源：《中国招标投标》作者：王廷余闫波

作者: wly2010 时间: 2011-4-3 08:24
呵,呵.看来评标委员会归属问题已经引发了更大范围的思考.文中提到评标专定与招标人的关系是非正式的口头契约的关系,从而推导出两者的关系是雇佣关系,感觉也有一定的道理.

作者: 曹锦江 时间: 2011-4-4 09:47
虽然听起来，有点不舒服，“雇佣”？但是其实质为招标人服务的现实确不能否定，但是招标人也是一种被迫的去雇佣，所以评标专家也能买招标人的面子，一定程度上造成了一团和气的局面，也是一种平衡和和谐，但是雇佣费确实要招标代理机构出，而且招标代理收费文件中也没有明确评标费是成本的一部分呀？应该招标人这个雇佣者支付！

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