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标题: 大家讨论一下“交易中心”代收投标保证金合不合适 [打印本页]

作者: dangxutea 时间: 2012-1-7 11:39
标题: 大家讨论一下“交易中心”代收投标保证金合不合适
“交易中心“开设账户，强制收取投标保证金合适吗？利弊关系。。

作者: 新语xy 时间: 2012-1-7 23:25
不知道文件有没规定，好象没有规定吧。按理应是招标人收取，再退还（含息）
但很多招标人嫌麻烦，不愿收取，也有部分招标人不及时退还，所以个人感觉还是统一由中心收取比较好。

作者: 歌者乐山 时间: 2012-1-8 01:49
“交易中心代收投标保证金”在法律上是一个空白，或者说很复杂。

以投标保证金的法律性质而言，其是投标人对招标人为保证投标有效性而做的担保，最直观的看法应当是招标人收受投标保证金，即投标保证金的所有权应在投标人。

用现金形式做投标保证金的，由于现金作为货币在法律上是占有即所有，所以简单说谁拿了投标保证金，谁就有了投标保证金的所有权。

问题来了！

投标保证金从法律性质讲应当是招标人所有，现在交易中心作为第三方的服务机构代替招标人所有投标保证金，招标人丧失了本应获得的对投标保证金的所有权，代替行为的法律依据在哪里？

笔者所在省是以省政府规范性文件强制性规定“交易中心有权集中统一收受投标保证金。”这种规定在法律上是有问题的。根据《立法法》和《行政处罚法》，规范性文件不能设定行政处罚。换言之，规范性文件不能剥夺行政相对人的人身权和财产权等权益。

具有冷幽默色彩的是：这种事情就这么发生了！也算是中国特色的创新吧。

作者: 苦瓜 时间: 2012-1-8 10:23
“交易中心代收投标保证金”在具体工作中可以理解为招标人和中心的委托与被委托的关系。这种做法的主要出发点可能是想增加串标、围标的难度。

作者: dangxutea 时间: 2012-1-8 10:43
个人认为：
最大利处在于：防止招标人（招标代理机构）挪用保证金，并杜绝某些招标人非法扣除或延期退还投标保证金现象。
最大弊端在于：投标保证金为投标文件的组成部分，投标有效期结束前理应由招标人保管，代收无招标人委托且无法律法规依据，真出现问题很难说清楚。

作者: 王毅青 时间: 2012-1-8 11:18
我自己感觉由交易中心代收没有什么不好，只要是按规定日期退换即可。
但真的要较真起来，按《条例》规定要还利息了，估计就没人愿意揽这个活了。

作者: itswonder 时间: 2012-1-8 17:41
标题: 回 5楼(毅青) 的帖子
我也正想说交易中心以后得付息，但转念一想，本应做为一个服务性机构的交易中心既然有了行政色彩，那也可以再下个补充通知，让招标人付保证金利息啊。

作者: 新语xy 时间: 2012-1-8 18:04
标题: 回 5楼(毅青) 的帖子
这个很关键，无利不高兴图了。

作者: bob1511 时间: 2012-1-9 11:26
代收可以保证投标人保证金的安全，同时保证投标人确实提交保证金，用这种第三方的模式监督管理双方。应该没什么不合适

作者: itswonder 时间: 2012-1-9 14:39
标题: 回 8楼(bob1511) 的帖子
据我所知，也有投标人长期收不回在交易中心保证金的。资金安全与否，和由谁收无关、和您说的“确保”也无关。
要想资金安全，首先得项目“安全”，审批部门要尽责。要想能“确保”，只须监管到位。

作者: bob1511 时间: 2012-1-9 14:55
标题: 回 9楼(itswonder) 的帖子
如果用这种第三方的形式，即使项目不安全，也可以保证保证金的安全，像您说的保证金不能退，不知道是什么原因。像现在串标现象比较多的，肯定会存在不交保证金开标的

作者: shiguankun 时间: 2012-1-9 17:11
无论如何，事实上我们这边已经这么操作了。。。

个人觉得也没什么不好，交易中心只是代收而已，什么时候退还还是需要招标人同意的，虽然招标人没那么主动了。

作者: itswonder 时间: 2012-1-9 17:25
标题: 回 10楼(bob1511) 的帖子
提醒一下：我们在这里讨论的是代收保证金是否合适或者合法的问题，串标问题和不交保证金是另一方面的问题了。如果说不交保证金就会串标，那么谁能保证交了保证金就不会串标了？

根据条例第五条的规定：设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。
不知这位兄台认真读过这条规定没有？条例明确指出，所谓的交易中心只有一个服务机构，它的功能仅限于提供招标活动的场所，投标人不把保证金交给招标人而是放到一个服务机构就能确保资金的安全了吗？
对于交易中心的地位和作用，我一直认为它只是一个服务机构，招标人、代理机构有依法自主选择是否在交易中心开展招标投标活动的权力，而现在很多地方规定必须由交易中心组织招标、收取费用、甚至抽取招标机构的做法是涉嫌违法的。这次条例提出了可以统一交易场所，但并没有阐述“为招标投标活动提供服务”具体指的是哪些服务，这应该是条例有意模糊的提法，是对交易中心的一种默认或妥协。

作者: itswonder 时间: 2012-1-9 17:26
标题: 回 11楼(shiguankun) 的帖子
有一句话：存在即为合理。
但是，我们都应该知道合理的东西不一定合法。

作者: gzztitc 时间: 2012-1-9 20:09
13楼的发言中，有一个问题；

请参考：

《存在即合理经常用来作为辩词，但实际上它是一个错误的翻译》
http://www.douban.com/group/topic/11866455/

类似的解释有很多，上面只是其中的一个。

作者: Laochan 时间: 2012-1-9 23:04

引用第14楼gzztitc于2012-01-09 20:09发表的 :
13楼的发言中，有一个问题；

请参考：

《存在即合理经常用来作为辩词，但实际上它是一个错误的翻译》
.......

存在即合理，是针对“存在本身”而言，而非指存在的“事物本身”是合理的。
例如，小偷的存在是有其社会背景和根源的，其存在是必然的，也可以说是合理的。但是，这并非说，偷别人的东西是合理的。
再例如，有随机抽取中标人的现象存在，如果说这种现象的存在是合理的，是指有那么一些藐视法律、无所作为的人存在，这些人只有能力搞随机抽取中标人。但是，这并非说，随机抽取中标人是合理的。
再例如，如果说，腐败的存在是合理的，是指在特定的背景和环境下，产生腐败是必然的、合乎情理的。但是，这并非说，腐败本身是合理的。
如果说，有代收投标保证金的做法存在是合理的，是指交易中心的人出自某种考虑（多数是自身利益的考虑），强制代收。但绝非说，代收是合理的。因为，这样做，多少有点“狗逮耗子”之嫌！

作者: dangxutea 时间: 2012-1-10 10:34

引用第15楼Laochan于2012-01-09 23:04发表的 :

存在即合理，是针对“存在本身”而言，而非指存在的“事物本身”是合理的。
例如，小偷的存在是有其社会背景和根源的，其存在是必然的，也可以说是合理的。但是，这并非说，偷别人的东西是合理的。
再例如，有随机抽取中标人的现象存在，如果说这种现象的存在是合理的，是指有那么一些藐视法律、无所作为的人存在，这些人只有能力搞随机抽取中标人。但是，这并非说，随机抽取中标人是合理的。
再例如，如果说，腐败的存在是合理的，是指在特定的背景和环境下，产生腐败是必然的、合乎情理的。但是，这并非说，腐败本身是合理的。
.......

说的真好~赞

作者: gzztitc 时间: 2012-1-10 11:31
我在13楼所介绍的文章是这样写道：

2010-06-10 17:39:46 来自: 老干妈(拥抱中医中药)

存在即合理经常用来作为辩词，但实际上它是一个错误的翻译。

Was vernünftig ist , das ist wirklich ,
und was wirklich ist , das ist vernünftig .

以上是黑格尔在《法哲学原理》和《小逻辑》中的原文。英语的翻译是：

Whatever is reasonable is true, and whatever is true is reasonable.

后来被中文简化成一句话：存在即合理。

其实我们仅仅用常识就能知道，存在的未必合理，合理的未必存在。

城管打人是铁一般的存在，它能说是合理的吗？
民主的制度是非常合理的，但是在某国存在吗？

那么黑格尔老人家的原意是什么呢？那就要知道德语中wirklich和Wirklichkeit是什么意思了。

查《德汉词典》（上海译文出版社，第1422页），这两个词本来就可以这样来译的：Wirklichkeit 条的释义就是“○1[哲]，现实；真实○2事实，实际”。wirklich条释义有：“○1真实的，现实的；实际的，确实的○2[口]真正的，名符其实的。

我们看会英文翻译也能看出，原句中的“存在”被译成了true，“合理”译成了reasonable。所以我们应该这样翻译：

凡是合乎理性的东西都是真实的，
凡是真实的东西都是合乎理性的。

那么这个“真实”和我们错误版中的“存在”有什么分别呢？

“存在”与“不存在”相对，而“真”与“伪”相对，只有“真”的才是合理（合乎理性）的——vernünftig在德文意思为：⑴智,性,智,头脑冷静, ⑵道,合情合
⑶合适;()合适

举个例子大家就明白了。

在中国历史上曾经存在于抗日战争时期的汪精卫投靠日本的政府，我们就不承认这个政府是真的，所以在不得不提到它时，总是在它的名称里面特别地加上一个“伪”词，说成“汪伪政府”。还有在抗日战争时期傅仪在日本人的扶持下在东北三省所建立的国家，我们也不承认它是真的，而在不得不提到它时总是在它的名称前面特别地加上一个“伪”词，说成“伪满洲国”。

而正是因为他们都不符合理性——我们理性告诉我们这事儿不对，不靠谱。所以我们说它不是真的。而真的东西，靠谱儿的，全都符合理性，能够经受理性的考验。

所以，用口语来翻译老黑这句话就是：

合理的都靠谱儿
靠谱儿的都合理

原标题:存在即合理？黑格尔？
http://www.douban.com/group/topic/11866455/

作者: gzztitc 时间: 2012-1-10 11:33
具体到楼主所问的问题，是一种“存在”，但是，究竟合理不合理？

我将写出自己的初步看法。待续……

作者: itswonder 时间: 2012-1-10 11:38

引用第18楼gzztitc于2012-01-10 11:33发表的 :
具体到楼主所问的问题，是一种“存在”，但是，究竟合理不合理？

我将写出自己的初步看法。待续……

期待早日看到您的见解[s:56]

作者: itswonder 时间: 2012-1-10 11:46

引用第14楼gzztitc于2012-01-09 20:09发表的 :
13楼的发言中，有一个问题；

请参考：

《存在即合理经常用来作为辩词，但实际上它是一个错误的翻译》
.......

感谢你的提点。[s:89]
在引用这句话时，我也考虑过是否这样表述，因为“存在即为合理”这句话确实在使用时很有争议，但引用这句话的甚众也简明，再加上bob1511指出当地已经存在的情况，才决定引用此话。

作者: 王毅青 时间: 2012-1-10 12:20
六个字引起的争论。
经总版主分析却也有意思的很。
合理不合法的事不单单在招标投标业，其他地方也很多。即使存在也不一定合理，就更不一定合法了。
代收还不都是为利所图，强烈要求退保证金按贷款利息付，看谁还愿意代收。

作者: bob1511 时间: 2012-1-10 13:38
标题: 回 12楼(itswonder) 的帖子
我明白您的观点，既然条例模糊了服务的范围，那么代收保证金也可以算作一种服务，那么应该是合适的。您说的有些交易中心的做法确实是违法的，我把交易中心的定位还主要放在了监督的位置。因为，我觉得交易中心的服务几乎是没有什么必要的。即使有服务也应不收取任何费用为前提。

作者: itswonder 时间: 2012-1-10 13:53
标题: 回 22楼(bob1511) 的帖子
朋友，条例对交易中心或交易场所的定义已经很明确了，它没有监督的权力、只有服务的义务。

作者: gzztitc 时间: 2012-1-11 10:31
关于“投标保证金”由“交易中心”代收的问题的看法

这个问题的分析，依照本人个人的看法，应该从合法与合理两个方面来分析。

第一方面、关于“投标保证金”的性质、作用和使用要点：

由于国内，这方面的法律法规几乎没有；因此。这里的“法”，以前更多的是考虑应该的国际惯例。商务标主管的机电产品国际招标范本，比较完整的体现了这种国际惯例。以我搜集到2007版为例，全面的描述是：

   【15.1  投标人应提交投标资料表规定数额的投标保证金，并作为其投标的一部分。
15.2  投标保证金是为了保护招标机构和招标人免遭因投标人的行为而蒙受损失。招标机构和招标人在因投标人的行为受到损害时可根据本须知第15.7条的规定没收投标人的投标保证金。
15.3  投标保证金应用投标货币或招标机构可接受的货币，并采用下列任何一种形式：
1) 由一家在中华人民共和国境内或境外信誉好的银行用招标文件提供的格式或招标机构接受的其他格式出具的银行保函或不可撤销的信用证，其有效期应超过投标有效期30日；
2) 银行本票、保兑支票或现金，或投标资料表中规定的其他形式。
15.4 凡没有根据本须知第15.1和15.3条的规定随附投标保证金的投标，应按本须知第24条的规定视为非实质性响应，并予以拒绝。
15.5 未中标的投标人的投标保证金，将尽速并不晚与按照本须知第16条规定的投标有效期期满后30日原额退还投标人。
15.6  中标人的投标保证金，在中标人按本须知第34条规定签订合同，按本须知第35条规定交纳了履约保证金，并按本须知第36条规定加纳了招标服务费后予以退还。
15.7 下列任何情况发生时，投标保证金将被没收：
1）投标人在招标文件中规定的投标有效期内撤回其投标；
2）中标人在规定期限内未能根据本须知第34条规定签订合同；
3）中标人在规定期限内未能根据按本须知第35条规定提交履约保证金。
4）  中标人未按本须知第36条规定交纳招标服务费。
16.  投标有效期
   16.1 投标应自投标资料表中规定的开标日起，并在投标资料表中所述期限内保持有效。投标有效期不足的投标将被视为非实质性响应，并予以拒绝。
   16.2 特殊情况下，在原投标有效期截止之前，招标机构可要求投标人延长投标有效期。这种要求与答复均应以书面形式提交。投标人可拒绝招标机构的这种要求，其投标保证金将不会被没收，但其投标在原投标有效期期满后将不再有效。同意延长投标有效期的投标人将不会被要求和允许修正其投标，而只会被要求相应地延长其投标保证金的有效期。在这种情况下，本须知第15条有关投标保证金的退还和没收的规定将在延长了的有效期内继续有效。】（引文完）

这里，明确了“投标保证金”的目的：【投标保证金是为了保护招标机构和招标人免遭因投标人的行为而蒙受损失】而设置的。文中没有说出的另一点是：投标保证金的数额，既要对投标人有一定的经济约束，又要不能过大，导致失去必要的投标人。所以，我所知的许多国际招标，是不小于“投标金额”的2%。

投标保证金的形式有多种，即满足招标人的需求，也方便投标人从中选择。（具体问题，具体分析）。主要是：现金；汇款；银行保函；等等。

投标保证金的有效期：一般是与“投标有效期”相同；在使用“银行保函”的情况下，“其有效期应超过投标有效期30日；”

投标保证金的的惩罚措施使用情况，仅限一下三种：
   下列任何情况发生时，投标保证金将被没收：（高注：严格地讲，这里应该叫做“不予退还”）
1）投标人在招标文件中规定的投标有效期内撤回其投标；
2）中标人在规定期限内未能根据本须知第34条规定签订合同；
3）中标人在规定期限内未能根据按本须知第35条规定提交履约保证金。
而第四种情况【 4）  中标人未按本须知第36条规定交纳招标服务费。】属于可以理解的“中国特色”。

而对于“银行保函”而言，这是一种以银行信用为担保的特使形式；一旦投标人发生违规，就是前述的几种情况，招标人（或者招标代理），通知该银行，则银行“见索即付”（无条件的）。

事先，在开出银行保函的时候，银行并不收取保证金全款，而是按照一定的比例冻结该用户的资金。对于投标人来说，这种方式也有其便利的地方。

概括起来，虽然叫做“投标保证金”，实质上是一种特殊的担保形式。

业内著名专家何红锋教说曾经发表文章，指出：

【【我国最初使用“保证金”一词始于对《世界银行采购指南》的翻译，我国当时尚无《担保法》，对采购中的担保理解也非常肤浅，甚至于认为保函是一种保证外的特别担保。我国翻译为“保证金”的一词，在《世界银行采购指南》中用的是“Security”。

“Security”现在看来翻译为“担保”较为合适。以“实施条例”第43条的规定为例，“投标保证金可以采用支票、汇票、本票或担保保函等形式交纳。”这里实际讲到了不同的担保方式，包括质押和保证，其实也不排除其他担保方式。我国《担保法》中没有“保证金”这种担保方式，对其含义进行界定也较为困难，实际是较为宽泛的担保方式。在我国出台《担保法》后，用“保证金”一词来替代各种担保方式不妥，而应当统一规定为“担保”。】

我赞同何教授的意见。目前，有关“投标保证金”的一些混乱，就是因为这个概念含糊做成的。

作者: gzztitc 时间: 2012-1-11 10:33
第二方面 目前交易中心代收“投标保证金”利弊

由于个别招标人乱用权利，随意收取投标人的投标保证金，而且不及时归还；由于个别招标人的其他行为，以及和投标人围标串标等等违法违纪现象，一些地方出台规定，由各地交易中心统一代管。

这里，更为重要的问题，是此项措施是否“合法”；本来，属于招标人的权利，如何领导一个政令就给剥夺了？其次，代收的权利给了谁，交易中心是什么性质的，如何运作，……一系列规定是否规范？

我看到，一些地方的代收单位规定：必须提前将款项打入他的指定帐号；届时，投标人需凭密码，现场领取“投标保证金缴纳凭据”，才可算作符合投标要求。这是一种额外的条件，我还不知道，这种凭据是否也密封在随后递交的投标文件之中？？

而在招标人（或者招标代理公司）负责的时候，只要是对方开出汇款；随着投标文件密封在内递交给招标人，就算是符合要求；至于是否真假，是否符合数值要求，那是由评标委员会负责审查的内容。

而交易中心代收的投标保证金形式，似乎只有银行转帐或者银行汇款两种。其他的，如现金方式，被从不提及，是否担心数钱困难，还是担心万一出了假币怎么办？……反正，交易中心好像不怎么为招标人和投标人考虑；很难想象他们是一种服务的态度。

在过去，招标人或者招标代理代收“投标保证金”的时候，还有做不少配套的工作。比如，我记得，在招标公司收取“投标保证金”的情况下，既给投标人开具“收据”，也由财务部门给负责开标的业务处室开出收到“投标保证金”情况表格，在唱标的时候，作为依据。我还记得，在早年天津开发区试点政府采购的时候，有一次医疗项目，投标的厂商80多，该开发区财务处派了2个人专门收取各类投标保证金，同时出具收据。后来发现，有一家出具的是办事处出具的，无效支票，即空头支票。随即告知评标委员会，取消了其投标资格。

而领取由中国银行转的国外银行保函，是要缴纳一定费用的，比如200元。我们早年一直办理此种业务，免收；而新人则必须要交纳。这样的事情，在我退休后，就不再关心，不知道最近的变化怎样。

对于交易中心代收，投标保证金如何发挥作用，如何及时退还……似乎都没有明确的告知。谁又给代收机构担保呢？万一大量的投标保证金被挪用怎么办？别给新的小官大贪污造成可以利用的空白啊！……

其他，可以参考本人的旧文：

对投标保证金要求、审查的几点体会和建议
http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=4909

相对而言，在2011年，财政部开展在“政府采购”领域试点“采用担保形式”代替“投标保证金”的措施。人们应关注那一进展。

作者: gzztitc 时间: 2012-1-11 10:34

第三、《条例》的有关规定和值得关注的种种问题

《条例》进一步明确了投标保证金问题。比较引起关注的，是这一条：

【第三十一条招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。】

这个写法，本人个人的理解，是包括了开标前终止和开标后终止等几种情况。自然，退还是应该的。而招标人是否需要给投标人赔偿，这里没有说明。

《条例》明确规定：

【第五条设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。】

这里面的关键词是：统一规范的招标投标交易场所；提供服务；交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系；不得以营利为目的——这四句话。

其暗指的，自然是反对那些反面的东西：比如，权力型；营利性；隶属关系等等。无需多说，大家心中有数。

有一种新形式的对“投标保证金”的管理办法，值得研究：一些地方，为了避免经常参与投标的单位，反复的提交或者退回投标保证金，采取了一年一度使用固定金额的“投标诚信金”等形式的方式替代普通的投标保证金。本人以为，那倒是一种值得研究和探讨的新办法。

具体说到“投标保证金”是否应该或者不应该由“交易中心”代收，可能难以一下子定论，也难以统一下结论。本人以为，还要根据《条例》的规定，看看这种“中心”是否是符合服务型的场所，以及他服务的内容和办法究竟如何。……

作者: 洋房依依 时间: 2012-1-11 10:56
交易中心代收保证金统一管理也没什么不好主要是有些地方操作起来就出现了问题比如实际中出现的保证金的金额甲方（建设方）说了不算交易中心根据合同估算价给你定统一按2%收取国家规定最高为2%，而且还规定保证金的退还必须在项目办完招标备案后才给予退还拖延给投标人退保证金的时间延长保证金的占有时间一是最大限度增加保证金数额一个是最大限度增加资金占用时间中心收保证金还有一个便利之处就是收交易服务费就是使用中心场地设施服务由中标人和甲方一人一半共同支付感觉中心是公益平台应该是国家全额事业单位可是实际中中心使用保证金收取交易费等手段牟利

作者: hongyirusd 时间: 2012-1-12 16:45
最主要的目的是不让招标人知道参与投标企业信息，防止围标串标

作者: shinelee22 时间: 2012-1-13 11:39
[s:33]“相关”部门事前爱伸手，出事后爱踢皮球

作者: 呆呆熊 时间: 2012-1-13 22:38
别的不说，我这边也是一样，市级中心代收代退保证金，县里的中心懒的做，结果去年年底，一家挂靠的代理公司卷了2000多万跑路了！保证金说是让招标人收，可是哪个招标人会愿意做，除非是项目多的不的了，但是投标保证金放在代理公司真的可靠吗？出了事，谁也负不起责！

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