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标题: 政府采购的性质到底是什么啊？ [打印本页]

作者: happy2011 时间: 2012-3-18 20:31
标题: 政府采购的性质到底是什么啊？
是行政行为吗？国家在立法时经常说是“规范行政行为、加强政府自身建设需要制定、修订的行政法规”（2011年立法规划中提到的要制定《政府采购法实施条例》时用的话），如果是行政行为，应该是由行政机关做出的，可是《政府采购法》规定的是“采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织”，其中国家机关包括立法机关、行政机关、司法机关，所以到底应该怎么来证明它是行政行为呢？请求高人指点，非常感谢！

作者: starnust 时间: 2012-3-18 21:38
静观解答

作者: bidboy 时间: 2012-3-18 21:43
采购本身是一种经济行为。这就好比工商局在行使其行政职能的时候是管理工商企业。但如果他进行采购的时候和供应商应该按照平等的原则签署供货合同。

作者: happy2011 时间: 2012-3-29 00:23
标题: 回 2楼(bidboy) 的帖子
可是政府采购又不同于一般的采购啊，不知道在实践中到底是按行政行为来的还是按民事行为来的，谢谢您啊，我还是一名在校学生，最近一段时间忙着考试，所以这几天没来！对这个问题的研究目前倾向于理论的研究，实践中了解的很少，希望您能多多指导，谢谢

作者: happy2011 时间: 2012-3-29 00:25
标题: 回 1楼(starnust) 的帖子
谢谢关注，更希望看到您的高见，您对这个问题是怎么看的？

作者: gzztitc 时间: 2012-3-30 10:52
浅谈 什么是 政府采购 ？

网友提出的问题比较深入，看似简单；回答清楚，回答好，却不那么容易。

我思考几天，觉得可以从这几方面去理解：

第一、百度上的解释：

政府采购这是一个多义词，请在下列义项中选择浏览

1．政府行为政府行为
2．2010年施锦明编著经济科学出版社出版图书

1.政府行为

政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府采购不仅是指具体的采购过程，而且是采购政策、采购程序、采购过程及采购管理的总称，是一种对公共采购管理的制度，是一种政府行为。

《政府采购—规范解读与操作指南》内容介绍

政府采购 Government Procurement政府采购就是指国家各级政府为从事日常的政务活动或为了满足公共服务的目的，利用国家财政性资金和政府借款购买货物、工程和服务的行为。政府采购不仅是指具体的采购过程，而且是采购政策、采购程序、采购过程及采购管理的总称，是一种对公共采购管理的制度。 完善、合理的政府采购对社会资源的有效利用，提高财政资金的利用效果起到很大的作用，因而是财政支出管理的一个重要环节。 　　

具体的政府采购制度是在长期的政府采购实践中形成的对政府采购行为进行管理的一系列法律和惯例的总称。

具体来说，政府采购制度包括以下内容：　　

一、政府采购政策，包括采购的目标和原则；　　

   二、政府采购的方式和程序；　　

   三、政府采购的组织管理。　　

   相对于私人采购而言，政府采购具有如下特点：　　一、资金来源的公共性　　二、非盈利性；三、采购对象的广泛性和复杂性；　四、规范性；五、政策性　；　

   六、极大的影响力　　政府采购的主体是政府，是一个国家内最大的单一消费者，购买力非常大。据统计，欧共体各国政府采购的金额占其国内生产总值的14%左右（不包括公用事业部门的采购）；美国政府在20世纪90年代初每年用于货物和服务的采购就占其国内生产总值的26%-27%，每年有2000多亿美元的政府预算用于政府采购。正因为如此，政府采购对社会经济有着非常大的影响，采购规模的扩大或缩小，采购结构的变化对社会经济发展状况、产业结构以及公众生活环境都有着十分明显的影响。正是由于政府采购对社会经济有着其他采购主体不可替代的影响，它已成为各国政府经常使用的一种宏观经济调控手段。　　
“政府采购”在汉英词典中的解释(来源：百度词典)：
   1. government procurement

   （以上引用的是摘要；详细的，可查看百度上的原文）

   保存时间:2012/3/29
原标题:政府采购_百度百科
http://baike.baidu.com/view/229817.htm

   百度上，问答：

什么是政府采购。详细的解释 2011-8-11 14:42 提问者： 342717774 | 浏览次数：1006次

   2011-8-11 19:32 满意回答

政府采购就是指国家各级政府为从事日常的政务活动或为了满足公共服务的目的，利用国家财政性资金和政府借款购买货物、工程和服务的行为。政府采购不仅是指具体的采购过程，而且是采购政策、采购程序、采购过程及采购管理的总称，是一种对公共采购管理的制度。 完善、合理的政府采购对社会资源的有效利用，提高财政资金的利用效果起到很大的作用，因而是财政支出管理的一个重要环节。

具体的政府采购制度是在长期的政府采购实践中形成的对政府采购行为进行管理的一系列法律和惯例的总称。具体来说，政府采购制度包括以下内容：一、政府采购政策，包括采购的目标和原则；二、政府采购的方式和程序；三、政府采购的组织管理。

向TA求助回答者：笑笑师伯 | 十三级采纳率：51% 名人达人

保存时间:2012/3/29
原标题:什么是政府采购。详细的解释_百度知道
http://zhidao.baidu.com/question/305442316.html

作者: gzztitc 时间: 2012-3-30 10:53

第二、我自己的分析和解释：

上述解释是正确的；但是，还是不太好懂，它没有解释清楚为什么要“政府采购”？

实际上，“政府采购”或者说到“政府采购制度”，反映了西方的一个观点：政府财政收入来源主要税收，是由“纳税人”供养的，应该为国家和全体纳税人（进一步讲，是全体公民）服务。对政府机关部门，不能随意花钱，应该受到制约；受到纳税人和社会的监督。

这个说法或者说理论，产生于资本主义社会，但是，不是资本主义本身的特点；而是一些有良知的学者和政治家的主张，最终得到了承认。

对于“政府”而言，它要求“公开和透明”，包括：有关的法律法规和政令，全部公开，方可执行。对于这种公共采购（相对私人采购而言），有严格的程序规定。

政府采购，不仅仅是考虑“钱”本身，还有诸多政策性的考虑。比如，保护本国利益，美国就有《美国产品采购法》；我国的政府采购，也强调要优先采购本国产品。

采购中的原则，主要体现在“公开公平公正”这个口号上。强调“竞争”。

采购的效果，兼顾“效率与节约”的原则。用英国人的话来讲，就是“物有所值”。

作者: gzztitc 时间: 2012-3-30 10:55

第三、 我国政府采购概念和国际上的有所不同

目前，我国的政府采购，主要是执行《政府采购法》和财政部的有关政令。

   概括起来，主要是三条：

   （1）采购主体：包括国家机关和财政性资金的事业单位；

   （2）采购资金：使用财政性资金的项目；

   （3）采购金额：在“限额”以上，采购内容，在《目录》中的。

   这是一种狭义上的政府采购。

   似乎没有“政府采购定义”；但是，国际上，有一种“共识”。

   在讨论中国加入GPA（政府采购协定）的时候，这个问题就反映出来。【注：可以参看《政府采购信息报》上有关情况的介绍】。

   许多国家的概念，决定“政府采购”的，不仅仅指的国家政府机关，也不仅仅指的是采用“财政性资金”的采购；他们把一些地方政府机构，把一些“垄断性的国企”，也包括在内。

这也是中国加入GPA的难点之一。

个人意见，仅供参考。

作者: happy2011 时间: 2012-4-2 15:35
标题: 回 5楼(gzztitc) 的帖子
嗯，谢谢您啊！这个定义应该说是狭义的政府采购，政府采购的性质应借用湛中乐老师的话“政府采购的性质不能简单地从某一方面下定义，而应从多方面来予以考察，认为政府采购具有民事行为和行政行为的双重性质，体现了采购是民事行为与行政行为的重合，但侧重于行政行为的属性，总体上属于行政行为的范畴。”我认为是比较有道理的，如果要是从行政法的角度来写的话，把政府采购的主体定义为行政机关或法律法规授权的组织就可以解释通了

作者: happy2011 时间: 2012-4-2 15:39
标题: 回 7楼(gzztitc) 的帖子
嗯，确实和国际上的不一样，看GPA的报价清单就知道了，我国的政府采购还没有把国企纳入进来。
正好是我同学要研究的课题！谢谢您啊，gzztitc

作者: gzztitc 时间: 2012-4-2 21:08
关注热点问题；预祝你和你的同学学习。研究更加深入，有成效！

作者: bidboy 时间: 2012-4-4 15:49
标题: Re:回 2楼(bidboy) 的帖子

引用第3楼happy2011于2012-03-29 00:23发表的回 2楼(bidboy) 的帖子 :
可是政府采购又不同于一般的采购啊，不知道在实践中到底是按行政行为来的还是按民事行为来的，谢谢您啊，我还是一名在校学生，最近一段时间忙着考试，所以这几天没来！对这个问题的研究目前倾向于理论的研究，实践中了解的很少，希望您能多多指导，谢谢

第四十三条政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。
因此如果采用合同方式从市场上获得货物、服务或工程的时候，是受到合同法的制约，一般情况下与其他采购合同是没有什么不同的。这就是说的侠义政府采购。
但是政府采购不仅仅是采购，广义上讲政府采购，还包括立项，审批，采购，评估，以及监督等方面，因此又和一般采购有不同，比如采购方式选择，保护中小企业，购买国货等。

作者: gzztitc 时间: 2012-4-8 11:15
推荐你们参考两篇旧文章:

政府采购起源

来自:中国经济时报 2005-4-29 作者谷辽海

编者的话

以２００３年１月１日实施的《中华人民共和国政府采购法》为标志，被称为“阳光工程”的我国政府采购制度进入法制化轨道。随着我国政府采购规模的不断扩大，政府采购方面的争议也随之增多，为了让读者更系统全面地了解政府采购的法律制度和实务操作，我们特邀请北京辽海律师事务所主任、高级律师谷辽海撰写这组文章，希望能对读者有所裨益。

为了开展日常政务活动或为公众提供公共服务，世界各国政府利用公共资金获取货物、工程或服务的行为，我们称之为政府采购（ＧｏｖｅｒｎｍｅｎｔＰｒｏｃｕｒｅｍｅｎｔ），也称公共采购（ＰｕｂｌｉｃＰｒｏｃｕｒｅｍｅｎｔ）。政府采购不仅仅是指具体的采购过程，还包括采购政策、采购方式、采购程序、监督机制、救济途径等采购规范的总称，是一种对公共采购进行规范管理的制度。

这一制度最早形成于１８世纪末和１９世纪初的西方国家。

英国是最早开展政府采购活动的国家之一。１７８２年，英国政府设立了国家文具公用局，负责政府部门办公用品的采购，该局后来发展为物资供应部，专门负责政府各职能部门所需物资的采购。其目的是为了满足政府日常管理职能的需要，提高政府资金使用效率。政府部门和其他公共机构采购商品和服务都必须做到“物有所值”，也就是采购的物品总成本和质量都必须满足使用者的要求。为实现这一要求，就要通过供应商之间的竞争，以最合理的价格采购自己需要的商品和服务。政府鼓励采购方消除不利于小公司参与竞争的障碍，但并不意味着歧视大公司。自从１９７３年英国加入欧洲经济共同体（现为欧盟）之后，政府采购就受到日益增多的各种法律条款的限制。现在，英国政府采购制度已完全走向法制化，除了政府采购一些判例之外，英国的成文法律、法规也相当完善，主要有：《英国公共工程合同规则》（１９９１年）、《英国公共设施供应的公用事业工程合同规则》（１９９３年）、《英国公共服务合约法规》（１９９４年）、《公共供应合同管理条例》（１９９５年）。

美国也是世界上实行政府采购制度较早的国家之一，至今已有２００多年的历史。它起源于自由市场经济时期，完善发展于现代市场经济。１７８３年美国宣布独立，政府采购起初是在国防部门进行，实行直接的自由采购，其后美国政府采购逐步立法，１８６１年国会制定了一项法案，要求每一项采购至少要有３个投标人；１８６８年国会立法，确立公开招标和公开授予合同的程序。这个阶段的民用大宗物资采购都是由政府各个部门和行政机构分散采购，其特点是分散、重复、浪费和效率低。随着政府采购制度的发展，政府采购与国家经济目标的关系逐步为人们所认识，并作为经济发展的一种手段来认识政府采购。１９３３年美国国会通过了《购买美国产品法》，这部法律的出台使得政府采购的作用发生了变化，充分发挥了政府采购的宏观调控作用，使美国经济得到了复苏。

从１９４９年开始，美国有关部门对政府采购状况进行了数年调查后，指出了美国政府分散采购存在着五大弊端：一是缺乏统一有效的采购组织，采购效率低；二是政府采购价格高于私营采购价格；三是多重采购，物资浪费；四是采购人员过剩，素质低；五是无法进行有效的监督和评价，同时提出了规范和统一采购行为的建议报告。据此报告，１９４９年美国国会通过了《联邦财产与行政服务法案》，赋予美国联邦总务署为联邦政府的绝大多数民用部门组织集中采购的权力，统一了政府采购政策和方法，从而确立了美国政府集中采购的管理体制。制定颁布了《政府采购条例》，有效地组织了美国联邦政府的货物、工程和服务的全面采购。但是仍有些部门可根据特殊需要进行自行采购。

从１９９１年开始，美国渐渐完善政府采购体制和规则，实行集中采购和分散采购相结合的采购模式，但政府采购程序的繁琐和效率低也常常受到批评。因此，美国１９９４年颁布了《联邦采购合理化法案》、１９９６年颁布了《克林格尔－科享法案》等。美国政府采购的范围很广，即各级政府为了开展日常政务活动或为公众提供公共服务的需要，按照法定的方式、方法和程序，利用国家财政性资金和政府借款，从市场上为政府部门或所属公共部门购买商品、工程及服务的行为，都属于政府采购的范畴。采购金额在２５００美元以内的实行分散采购，采购金额在２５００美元以上的实行集中采购。美国政府采购无论用什么样的采购方式，也无论多大的采购金额，都必须按照一定的步骤和程序进行。

法国也是世界上实行政府采购制度较早的国家之一，可以追溯到它的公共征收和公共征调制度。１９世纪期间，由于法国进行运河、道路、铁路等重要工程建设，大量进行公共征收，依据法国法律公共征收是政府为了公共利益目的，按法定的形式和实行公平补偿原则，以强制形式采购私人不动产。上个世纪六十年代，法国出现的公共行政合同，是完整意义上的政府采购合同，采购主体、招标采购方式、采购程序等方面与完全政府采购一致，采购对象包括货物、工程与服务。

现代意义上的政府采购制度是市场经济发展的产物。由于国际贸易的发展，世界上发达国家和地区的政府采购规模越来越大，每年政府采购金额达数千亿美元，占国际贸易总额的１０％以上。伴随着国际贸易一体化的进程，形成了国际政府采购制度。到目前，大约有３６个国家和地区参加了世界贸易组织的政府采购协议，覆盖了主要发达国家和地区。

责任编辑：曾精华

保存时间:05-7-3
http://www.cgpi.com.cn/Html/200542914120-1.Html

作者: gzztitc 时间: 2012-4-8 11:16
政府采购的概念分析

http://www.cel.cn 原载《河北法学》第22 卷第7 期肖北庚

【摘要】政府采购概念的厘清是政府采购理论研究深入展开的逻辑起点和立论基础,以改传统的难能满足概念普适性要求的规范定义方法,通过理论抽象分析出构筑政府采购概念的核心要素,进而科学界定其内涵。　
　
【关键词】政府采购概念分析

【正文】

　　随着《政府采购法》的实施及政府采购实践的推进,政府采购法律问题越来越为理论界所关注。然理论界对作为制度研究基础的概念———政府采购含义却分析得不够,理论界对政府采购没有统一的定义,世界各国政府采购理论大多结合本国的实际情况运用“规范定义法”分析政府采购概念,不仅使得政府采购的内涵十分不确定,也显示出理论研究的浅层次, “当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时,大家首先会想到的辅助思考形式是‘类型’”[1],就政府采购概念来说即用浅层次的规范“类型”定义。在法律概念分析中依规范而阐发和定义概念的作法不足为训,必须在对规范的深化认识中去加深对概念的抽象,只有高度抽象的概念才能为理论研究的逐步展开奠定基石,可见政府采购概念的厘清是理论研究深入展开的逻辑起点和立论基础。　

　　一、定义政府采购的传统方法及缺陷　

　　(一) 定义政府采购的传统方法　

　　政府采购作为一个新近的法律术语,目前学术界主要是从规范视角来对其进行定义,也就是说,依据法律规范的内容来界定其内涵。在我国《政府采购法》未出台以前,学术界基本上是依据财政部印发的《政府采购管理暂行办法》及各省、直辖市制定的各级政府采购规章来进行界定的,这在王家林先生对政府采购的定义中可窥见一斑。他将政府采购界定为:“政府采购是指各级国家机关和实行预算管理的政党组织、社会团体、事业单位,使用财政性资金获取货物、工程和服务的行为。”[2]就与财政部颁发的《政府采购管理暂行办法》以及北京、上海等省、直辖市政府采购规章相吻合（注：《政府采购管理暂行办法》规定:“政府采购是指采购机关以购买、租赁、委托或雇用等方式获取货物、工程和服务的行为。”“各级国家机关、实行预算管理的事业单位和社会团体(以下统称采购机关) 使用财政性资金办理的政府采购,适用本办法”。《北京市政府采购办法》第2 条规定:“本办法所称政府采购,是指纳入本市市级预算管理的机关、事业单位和社会团体(以下简称采购单位) ,为了完成本单位管理职能或者开展业务活动以及为公众提供公共服务的需要,购买商品或者接受服务的行为”。《上海市政府采购管理办法》第2 条规定:“本办法所称的政府采购,是指政府为了开展日常政务活动或者为社会公众提供服务的需要,以确定的、规范的方式和程序,购买货物、工程和服务的行为。”）。　

随着我国政府采购法制的发展,2002 年我国通过了《中华人民共和国政府采购法》,该法第2 条规定:“本法所称的政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”

学者很快依据该规范修改了以往的定义,而采用了与新颁布的法律相一致的界说。这在杨汉平先生著的《政府采购法律制度理论与实务》一书中得到了明显反映。它在该书将政府采购界定为:“政府采购( Government Procurement) ,也称公共采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”[3]　

　　也有学者从国际规范的角度对政府采购进行定义。政府采购法制的国际规范中我国学者较为熟悉的是《WTO政府采购协定》(简称GPA 协定) , 因此许多学者试图通过对该协定第1 条的概括来对政府采购进行定义。如曹富国将政府采购界定为: “政府采购乃是一国政府部门及政府机构或其他直接或间接受政府控制的企事业单位. 为实现其政府职能和公共利益, 使用公共资金获得货物、工程和服务的行为。”[4]朱建元将政府采购定义为: “一国政府部门及政府机构或其他直接或间接受政府控制的企事业单位, 为实现其政府职能和公共利益, 使用公共资金获得货物、工程和服务的行为。”[5]上述定义与GPA 协定所界定的“政府采购是指为了公共利益的需要, 由政府部门或政府指定的部门实体购买货物或劳务或工程的行为。”[6]并没有什么实质性差异。　

　　(二) 传统定义方法之缺失　

　　规范定义法是当前学术界概括政府采购内涵的主要方法,此方法是法学理论探讨中最常用的浅层次的方法。其用于分析和解释规范以为人们提供行为预期之价值是不用质疑的,然作为理论分析方法却具有明显缺陷,就运用其分析其政府采购概念来说,缺陷也是显而易见的。　

　　首先,不能统一政府采购的内涵。由于各国和各地区所处的自然历史条件、文化传统、法制实践以及迈入现代社会的政治、经济、文化之起始条件均不同,政府采购内涵在各国法律规制中具有明显差异,如果我们依据规范来定义,必然会使政府采购观点纷呈,难以统一其内涵。其实尽管各国及国际社会法律规范对政府采购有不同的界说,如果我们运用马克思主义从具体到抽象的辩证思维方法,完全可以从这色彩各异的界说中寻觅到许多共同的要素,然后从这些要素中概括出普适的概念。　

　　其次,难以发挥理论指导实践的作用。众所周知,理论的生命和价值在于服务和指导实践,法学理论尤其如此。法学理论研究的价值不仅在于解释规范,使规范在适用于现实过程中为人们提供具体指导,更重要的在于对规范进行比较、概括和抽象,发现规范同一行为的不同规范之共同要素和观念,以便为规范的发展和完善提供具体的指导和参考,并预示规范的发展趋势,进而发挥规范对理论的具体指导作用。　

再次,规范界定方法所形成的政府采购概念难以适应国际政府采购法制的需要。国际政府采购法制从一定意义上来讲是妥协的结果,它是对世界各主要国家政府采购法制的差异进行平衡后通过谈判而形成的,这种谈判从一定意义上来讲就是妥协。如果我们都是从本国实质情况出发来界定政府采购,发掘不了政府采购的共同点,那就很难为谈判提供现实基础,也就形成不了政府采购法制的共同理念。因此,要为国际政府采购祛制寻找到共同的政府采购概念进而展开国际政府采购法制研究必然要舍弃传统的规范定义方法。　

　　最后,从马克思主义方法来看,这种定义方法还只停留在具体层面,没有上升到理论抽象。而从方法论视角看,理论演进的逻辑是从具体到抽象,再由抽象到具体不断循环的过程。可见规范定义方法只是理论的初步,它还必然会向其他更高层次方法迈进。　

　　二、识别政府采购的标准　

　　规范定义方法之缺失启示我们,目前我国对政府采购的定义还处于理论的初始时期,不能适应对国际政府采购法制展开理论研究的需要。然不足之发现只是进一步理论研究的起点,要对政府采购概念进行准确并适合国际政府采购法制理论研究需要的界定,还需要科学地对政府采购概念的判别标准进行分析,进而弄清政府采购与一般采购的差异,为准确适用国际政府采购法制提供行为导向。政府采购是从一般采购发展而来的,区别它与一般采购有助于全面准确把握政府采购概念。纵观国际社会和各国国内政府采购法制,政府采购通常需符合下列标准:首先,政府采购主体必须是公共资金的使用者。在政府采购主体界定上曾经普遍所使用的是国家机关及其所属实体,同时在国家机关上,有的国家法律把国家机关主要限定在政府部门,而不包括立法及司法部门,这显然有悖于政府采购的立法目的,因为立法的目的在于提高公共资金的使用效率,而使用公共资金显然不只行政机关。因此随着理论研究的深入,大多数国家的立法都将所有使用公共资金的国家机关和团体组织纳入政府采购主体范畴。随着经济的发展,理论界发现一些公用事业部门也使用公共资金,随之也将其纳入政府采购范畴。因此,判别政府采购首要的标准是政府采购主体是公共资金的使用者。　

　　这里,公共资金的使用者比单独列举政府采购主体更具普适性,能涵盖各种政府采购法制对政府采购之界定。同时,也能使政府采购概念具有适应经济形式变化而不更改其内涵的稳定性。政府采购主体必须是公共资金的使用者,这是一切政府采购所必须具备的条件,但不是充分条件。同时,具备此条件的采购活动并非都是政府采购,一项采购行为是否属于政府采购,还必须符合下列两个条件。　

　　其次,采购所使用资金的公共性。政府采购不仅要求主体是公共资金使用者,而且公共资金使用者所使用的资金性质也是判定政府采购的重要标准。因为公共资金使用者有时候在市场上使用他人资金或私有资金进行购买并非政府采购。对于资金公共性的具体界定,各个国家用词不一,社会主义国家大都使用财政资金一词,财政资金通常是预算内资金。其实,公共资金还有其他获取方式,如社会资助、捐款或自己募捐等方式。因此,一些发达国家往往把以上述方式所获取的资金也界定在公共资金范围内,并将其作为判断政府采购的重要标准。尽管上述两种不同性质国家对公共资金范围界定差异较大,但共同点都是通过公共渠道所获取的资金,因而政府采购所使用的资金公共性是判定政府采购尤为重要的标准。　

　　除了对公共资金范围的不同理解外,理论界对公共资金的性质也有不同认识,有的将银行通过公共储蓄所获得的资金也理解为公共资金。当然,从获取渠道来看,对通过储蓄所获资金的公共性是不用置疑的。尽管渠道具有公共性而资金还是存款人所有,并非公共资金。　

　　再次,采购行为的目的在于服务公共利益。公共资金使用者使用公共资金并非都是为了公共利益,有时有可能是私人或者个人利益,只有为了公共利益时,社会才强调资金的使用效率和使用方式。因为如果为了私人利益或者个人利益,这种利益是否实现及实现的程度与公众无关,自然会受到利益相关人的监督和私法的制裁。只有为了公共利益时,由于公共利益是大众利益,大众与资金使用者之间的联系往往有许多中介。作为为公众利益实现者的采购主体如果没有私法以外的专门规则对其制约的话,他在采购行为中是否以公共利益为依归,完全取决于其个人的品性和道德素质,这就使得行为的随意性很大,因此,必须有专门的法制对其制约。判别政府采购与一般采购除了上述必要和充分条件外,还有一些非必要的条件,这些通常包括政府采购行为标的的范围和采购内容。在一般采购中,购买的标的通常包括一切有形物、服务。行为及智力成果,也即法理学中一切法律关系客体都可能是一般采购标的范围,然政府采购的客体往往只局限于货物、服务和工程等三大类,智力成果通常不是政府采购的标的,只有少数国家将其纳入政府采购客体范畴。如美国将计算机技术等专利权和专有技术也列入政府采购客体。国际社会政府采购法制在这方面通常尊重各国法制实践。在采购行为内容上,政府采购通常只包括取得采购客体所有权,而取得物资或工程使用权的行为是否属于采购范围,也因各国政府采购市场发达程度不同而有所区别。　

　　三、科学的政府采购内涵　

　　走出规范定义方法误区,运用从具体到抽象再到具体的方法及综合分析方法,结合识别政府采购标准,我们可以将政府采购定义为:政府采购是公共资金支配者为了公共利益的需要,使用公共资金购买货物、服务或工程的行为。这一定义,从横向上看克服了各国从自己的法制现状出发定义政府采购概念造成政府采购概念歧义众生的缺陷;从纵向上看透视出了政府采购概念在其历史流变中所呈现的永恒不变的要素,即主体、主观(行为目的) 及购买所使用资金性质等要素,进而使政府采购概念科学化。　

　　以上是从行为本身对政府采购概念进行了分析和透视。如果从法律视角来看政府采购还具有以下特征:首先,政府采购行为兼具民事行为和行政行为双重性质。正如西方学者所认为的:“一般来说,政府采购具有商业行为和非商业行为的双重,世界各国的理解也不一样,有的国家基于政府采购行为是政府行为和非政府行为(即客观标准) 来区分政府采购行为的性质;而另一些国家则基于政府采购的目的(即主观标准) 来区分政府采购行为的性质;如军队购买皮鞋的行为,按第一种标准,它就是一种商业行为,而按第二种标准,这是一种政府行为”[7]。政府采购作为一种采购行为它同私人采购一样,行为的成立在于采购人与供应商之间的意思表达一致,且这种表达一致建立在自由表达基础上,因而具有民事行为性质。而政府采购中的“政府”两字使其具有行政行为属性, “政府采购之公共资金之公共性及其托管人的职能成为政府采购公共管理性的一个重要渊源”[4]。政府采购的行政行为性质主要体现在,作为政府采购的公共资金支配者与供应商进行活动行为时,享有单方面变更、中止采购行为内容的特权,否定了民事行为的意思自治原则和契约自由原则, “是对传统合同法的一种制度的创新”[ [8]正是政府采购行为兼具民事行为和行政行为法律性质,因此受多种法律制度调整,正如西方学者所说“公共采购部门履行的是托管人的职能,因为受雇的管理员花费的资金来自于别人的捐助和税收,雇主依靠这些资金代表他们的客户或捐助人提供服务。因此非赢利机构或政府的采购职能就成为一个受管制然却透明的过科,受到无数个法律、规则和条例、司法和行政决定,以及政策和程序的限定和控制。”[9]　

其次,采购行为的目的服务于公众需要。政府采购是公共资金支配者为了开展日常职能活动或为公众提供服务的需要,采购行为的执行者和管理者是实行业绩制的公务员或雇员,他们进行采购行为的目的在于服务公众、没有赢利的动机和需要, “从事和管理采购职能的人员没有公司雇员需要赢利的动机,”[10]“采购和分配的物品是为了几个机关和部门之用,通常他们不是用于制造和转售之目的”[9]。正是这种行为目的性在于服务大众,使得政府采购行为常常不受规制赢利行为的经济法约束,而为专门的法律所规范。　

　　其次,政府采购行为过程的公开性。政府采购是采购者为公共需要和实现政府职能而实施的行为,行为主体是公共资金的托管人,为了保证公共资金的使用者不背离公众利益,必须对政府采购行为所涉及的采购方式、采购信息和采购程序进行公开。这一点早就为美国的政府采购法制所规范,也为理论界所公认。“通常情况下,非赢利机构和政府采购的记录可以进行公开审议,任何人都可以提出问题并期望得到解答。尤其是政府采购中,受到不公正待遇的任何一方都可以在采购过程中的任何阶段提出投诉。州政府和地方政府常常进行联合或合作采购,因此,在州政府和地方政府采购中,共享信息更是成为一条原则。”[10]这要求政府采购行为实施者和管理者必须严格依据法律、法规和规章进行操作,他们没有多少自由裁量权和自主行为。

【作者简介】
　　肖北庚:湖南师范大学法学院教授、副院长、宪法与行政法学博士、政府采购法制博士后。
【注释】
　　[1]王涌. 分析法学与民法方法论[ EB/ OL ] . http : ∥www. law2thinker. com　
　　[2]湛中东,杨君佐. 政府采购基本法律问题研究[J ] . 法制与社会发展,2001 , (3) :21.　
　　[3]杨汉平. 政府采购法律制度理论与实务[M] . 西苑出版社,2002. 1　
　　[4]曹富国,何景成. 政府采购管理国际规范与实务[M] . 企业管理出版社,1998. 9 ,6.　
　　[5]朱建元,全林. 政府采购的招标与投标[M] . 人民法院出版社,2000 ,2.　
　　[6]对外贸易经济合作部国际关系司. 关税及贸易总协定业务手册·续一[M] . 经济管理出版社,1993. 378.　
　　[7]Pater Malanczuk Akehurstps Modern Introduction to International Law , Rout ledge 1997 ,7thed , p. 120.　
　　[8]刘俊海. 关于政府采购立法的若干思考[A] . 政府采购立法国际研讨会材料·五[ Z] . 天津,1999. 12 - 16.　
　　[9] Donald W·Donbler , Purchasing and Supply Management , The Mc Graw2Hill Companies , INC. 1986.　
　　[10] Harry Robert Page , Public Purchasing and Material Management , Mass. D. C. Heath & Copany 1998.
【出处】《河北法学》第22 卷第7 期
【作者肖北庚在本网发表的文章】

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