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标题: 汪才华：解读《招标投标法实施条例》（三） [打印本页]

作者: 汪才华 时间: 2012-6-1 15:11
标题: 汪才华：解读《招标投标法实施条例》（三）

解读《招标投标法实施条例》（三）

南昌轨道交通集团有限公司汪才华

　　2012年2月1日，《招标投标法实施条例》（以下简称“条例”）在《招标投标法》实施后十二年得以施行，条例分总则、招标、投标、开标、评标和中标、投诉与处理、法律责任、附则共七章85条，对于自行招标的专业人员配备、招标师的职业资格认定、招标师的强制使用范围、邀请招标的特殊情形、不进行招标的特殊情形、邀请招标投标保证金的收取与返还、统一的招标投标交易场所、国有资金占控股或主导地位的招标项目招标方式、招标代理机构的监督管理部门职责划分、招标师的使用范围、招标文件发售、资格预审提交、中标公示、投诉与处理等时间期限、综合评标专家库、县级以上人民政府及其所属部门综合监管、电子招标等问题，提出了具体的规定或对对原办法做出了修改。
　　笔者有近十年工程投标、三年工程招标工作经验，结合工程、经济、法律的学习背景，业余时间一直专注中国招标投标和政府采购法律体系的研究，曾在本刊以连载方式对《招标投标法实施条例》（征求意见稿）提出了五篇23条修改意见、对《政府采购法实施条例》（征求意见稿）提出了十篇39条修改意见，其中一些修改意见和出台的条例中是一致的，现笔者愿从实践和法律角度来，按照条例的条款顺序，分期解读条例相关条款给招标投标当事人带来的相关变化、指出条例与现有的《招标投标法》、《工程建设项目招标投标办法》、《政府采购法》等法律法规存在的不同之处，希望能引起同行的共鸣和立法者的重视。
　　上二期已分析了7条内容，本期分析3条内容，具体如下：
　　1、第十条规定：招标投标法第十二条第二款规定的招标人具有编制招标文件和组织评标能力，是指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员。
　　笔者认为：《招标投标法》第十二条第二款规定：招标人具有编制招标文件和组织评标能力，可以自行办理招标事宜。何为“具有编制招标文件和组织评标能力”，在国家发国家发展计划委员会2000年制定的《工程建设项目自行招标试行办法》（国家计委5号令）已经作出了明确规定，其第四条规定：
　　招标人自行办理招标事宜，应当具有编制招标文件和组织评标的能力，具体包括：
　　(一) 具有项目法人资格(或者法人资格)；
　　(二)具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量；
　　(三) 有从事同类工程建设项目招标的经验；
　　(四) 设有专门的招标机构或者拥有3名以上专职招标业务人员；
　　 (五) 熟悉和掌握招标投标法及有关法规规章。
　　对比条例的本条和国家计委5号令规定，我们可以看出，条例对于“招标人具有编制招标文件和组织评标能力”的要求降低了许多，招标人是否具有法人资格、是否具有同类项目招标经验、是否具有招标专职机构或人员、招标人员是否熟悉相关法律法规的条件去除了；将“具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量”修改为“具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员”，专业性要求降低了；另外，虽然2009年起国家发改委、人力资源和社会保障部已启动了招标师职业资格的考试，而条例仅对招标代理机构具有一定数量取得招标师职业资格的专业人员作了要求，自行招标没有强制要求配备招标师，也可以看出国家立法层对自行招标降低标准的态度，容易引发自行招标的泛滥，还可能会给夹缝中生存的招标代理机构业务量带来影响。
　　2、第十一条规定：招标代理机构的资格依照法律和国务院的规定由有关部门认定。
国务院住房城乡建设、商务、发展改革、工业和信息化等部门，按照规定的职责分工对招标代理机构依法实施监督管理。
国务院办公厅印发的中央机构编制委员会办公室制定的《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发［2000］34号文）第四条规定：

从事各类工程建设招标代理业务的招标代理机构的资格，由建设行政主管部门认定；从事与工程建设有关的进口机电设备采购招标代理业务的招标代理机构的资格，由外经贸行政主管部门认定；从事其他招标代理业务的招标代理机构的资格，按现行职责分工，分别由有关行政主管部门认定。

　　按照该规定，笔者认为中央编办的意见很明显地是将各类工程建设招标代理机构（机电国际招标除外）的资格认定划为建设部（现住房和城乡建设部）负责，原建设部2000年制定2007年修订的《工程建设项目招标代理资格认定办法》（建设部令第154号）也明确各类工程建设项目（进口机电设备除外）招标代理资格由其认定，其第二条规定：

在中华人民共和国境内从事各类工程建设项目招标代理业务机构资格的认定，适用本办法。

　　……

　　本办法所称工程建设项目招标代理（以下简称工程招标代理），是指工程招标代理机构接受招标人的委托，从事工程的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备（进口机电设备除外）、材料采购招标的代理业务。

　　而事实上，工程建设项目（进口机电设备除外）招标代理资格认定除住房和城乡建设部（商务部）外，还有国家发改委对中央投标项目招标代理资格的认定、还有工业和信息化部对通信建设项目招标代理资格的认定，其认定办法分别是：国家发展和改革委员会2005年制定的《中央投资项目招标代理机构资格认定管理办法》、信息产业部2004年制定的信息产业部负责实施的行政许可项目及其条件、程序、期限规定（第一批）》和工业和信息化部2009年修订的《工业和信息化部行政许可实施办法》。笔者曾撰文认为这二个招标代理资质的认定背离了国务院办公厅关于工程建设项目招标代理机构监督管理分工的规定，其合法性值得质疑。而从条例的本条前款关于“招标代理机构的资格依照法律和国务院的规定由有关部门认定”的规定，笔者依然认为只有工程建设项目招标代理和机电产品国际招标代理资格合乎法律和国务院的规定；而从条例的本条后款关于“国务院住房城乡建设、商务、发展改革、工业和信息化等部门，按照规定的职责分工对招标代理机构依法实施监督管理”的规定，从另外一个方面又可看出，条例对已经存在多年的通信建设项目、中央投标项目招标代理资格持认可态度；另外，本条后款的“等部门”体现了国务院对其他招标代理资格的认定预留法律空间，这也为至今在《招标投标法》框架下的其他招标代理资格认定找到法律依据，如

科技部2001年制定的《科技评估、科技项目招标投标工作资格认定暂行办法》规定

科技项目招标代理机构

资格由科技部门负责认定。

　　3、第十二条规定：招标代理机构应当拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员。取得招标职业资格的具体办法由国务院人力资源社会保障部门会同国务院发展改革部门制定。

　　笔者认为：条例仅明确了招标代理机构应拥有一定数量的招标师，对招标职业资格制度设计来说会造成很大的影响。针对招标专业人员混杂的现状，

2007年4月30日，原人事部、国家发改委联合印发了《招标采购专业人员职业水平评价暂行规定》和《招标师职业水平考试实施办法》，正式建立了招标采购专业技术人员职业水平评价制度，但一直未出台招标师的强制使用范围

，笔者一直呼吁加大招标师职业资格强制使用的范围，对于自行招标与招标代理机构一样应增加招标师，评标专家、监督人员应有一定比例的招标师，甚至提出了与政府采购专业人员

统一职业标准的构想。
　　事实上，

招标师职业资格考试自2009年起由国家发改委、

人力资源和社会保障部

举办了三次，一直因实施条例未出台处于“空转”状态，招标师报名和考试并未出现象业内一些人士预计的“报考热”，报名人数、合格人数逐年下降，特别是2011年相对2010年数据急剧下降，以下数据是近三年的招标师报名和考试的情况：

序号	年份	报名人数	实际参考人数	参考比例	合格人数	合格率
1	2009	65000	42000	64.62%	9863	23.48%
2	2010	61307	44353	72.35%	8455	19.06%
3	2011	46419	31703	68.30%	4894	15.44%
合计		172726	118056		23212

　　条例仅对招标师在招标代理机构范围内设置作了概括性的规定，目前已明确招标师使用范围的仅有2012年4月2日起施行的国家发改委制定的《中央投资项目招标代理资格管理办法》作出了具体的规定，即已登记在册的招标师不少于招标从业人员30%，而其他的招标代理机构如工程建设、通信项目、机电产品国际招标代理因其资格认定分别由住房和城乡建设部、工业和信息化部、商务部负责，是否强制使用招标师将会是摆在发改委面前的一个问题；

《政府采购法实施条例》（征求意见稿）也明确提出了

国家建立政府采购从业人员执业资格制度，具体办法将由国务院财政部门牵头制定；自行招标人员和其他从事招标的专业人员均没有强制使用招标师的规定，这些

将会造成招标师陷入

“基本无用”的怪圈，就业前景黯淡，招标从业人员还将回到混杂的现状，希望引起有关部门的重视。

　　注：本文已发表在《中国招标》期刊上，如需引用，请注明出处。

作者: pxgm 时间: 2012-6-1 15:29
招标师商务部未作强制性要求，已经明确了，住建部还没定，前景暗淡

作者: 汪才华 时间: 2012-6-1 15:53
不好意思，本文撰写时商务部文件还没出来，现予以补充，

[size=; FONT-SIZE: 122%,122%]•二、2012年商务部新修订的《机电产品国际招标机构资格管理办法》第七条规定：
申请人申请预乙级国际招标资格应当具备下列条件：
… …
　（五）具备编制国际招标文件和组织招标评标的相应专业力量：
　1、专职招标从业人员不得少于30名，其中具有招标职业资格、中级以上职称的人员不得少于专职招标从业人员总数的70%；
可以看出，商务部对招标师的使用采用相对折中的办法，把招标师等同于中级职称，因为，2005年商务部的老办法本身就规定“中级以上职称的人员不得少于专职招标从业人员总数的70%”。

作者: chinabaohan 时间: 2012-6-1 16:05
了解了，谢谢分享[s:125]

作者: 学以致用 时间: 2012-6-1 16:17
最近精神状态欠佳，特怕看太长的文章，还是论坛的小帖子适合点。
招标代理资格，今后的方向不是各行各业自己搞一个，今后这东西的发展方向就如交易场所、行政监督部门一样，一个一统天下了。或者建立招标代理机构资格统一互认机制。
原来的“药品招标代理资格、科技项目招标代理资格”是不可能再出现的了。和楼主您的观点恰恰相反，我认为条例根本就没有再给这类招标代理机构的资格认定预留法律空间。
个人观点，请批评指正

作者: 汪才华 时间: 2012-6-4 10:48
标题: 回学以致用的帖子

学以致用: 最近精神状态欠佳，特怕看太长的文章，还是论坛的小帖子适合点。
招标代理资格，今后的方向不是各行各业自己搞一个，今后这东西的发展方向就如交易场所、行政监督部门一样，一个一统天下了。或者建立招标代理机构资格统一互认机 .. (2012-06-01 16:17)

我本人一直在倡导“两法合一”，其中就包括对“招标专业人员”资格准许进行统一，但从条例的本条可以看出，条例采用了“既有之，则安之”的骑墙态度。

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