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标题: 探讨招标人除了“权利”以外，还有 “权力” [打印本页]

作者: gzztitc 时间: 2012-6-21 10:33
标题: 探讨招标人除了“权利”以外，还有 “权力”
探讨 招标人除了“权利”以外，还有 “权力”

关于“定标权”的大讨论，在本论坛上，已经进行三次，争论远远没有结束。

为了促进讨论，我把自己思考的，包括一些感到困惑的问题，提出来，供大家参考。

其中之一，就是中国现状，招标人不仅具有法律授予的“权利”，还有着种种“权力”！

1、采购人，招标人不是单纯的“实体”；是多种多样的情况。

   世界银行的采购指南，称呼采购人招标人为“采购实体”，招标人只有“权利”。

   而我们这里，有首长工程，是名义上的某个单位，或者临时成立的某个工程指挥部，公司，来具体实施的。可是，谁都知道，他们只是样子，真正的决策人是幕后的首长。

前几年，披露的的贵州交通厅腐败案，厅长，既是主管部门的领导，又是高速公路指挥部的总指挥（招标人代表），还是各个施工企业的集团的董事长（投标人的代表），还是评标委员会的主任……集招标、投标、评标为一体的机制。

还有诸多的的“同体监督”问题，“老子监督儿子”问题。……

你能肯定：招标人只是做招标，没有“权力”介入吗？

2、采购人、招标人有随意获取财政性资金或者国有性资金的权力。

层出不穷的天价采购，或者“豪华采购”，说明我们的项目审批，许多是走了过场的；“可行性研究报告”，变成“可批性报告”。采购人、招标人只要编出理由，就能够弄到自己所需的资金。

这里，没有详尽的规定，和约束机制。

3、招标人的授权代表，无具体要求。

《招标投标法》和有关政令，对各种人员，都提出了具体的要求，比如，对评标专家。然而，我们却找不到对招标人授权代表的要求。是否意味着：随便什么人都可以？是否百依百顺听法定代表人的话的人也可以？

对于招标过程中的重要人物，如此安排，显然是不够的。

而且，一旦该授权代表出了问题，则相应的法定代表人却可以宣布：他误解和我的意见，辜负了我的信任。从而不受任何追究。这样的“法定代表人”授权书，是不是也有问题？？

4、财务使用和支付上的“权利”。

   我们目前使用财政性资金和其他国有资金，都是采取“划拨到帐”的方式。审计，也多数是事后审计。采购人、招标人在此期间，有着任意使用该资金的“权力”。

   相比之下，看看世界银行项目，采取的是“集中支付的方式”。各个采购购人招标人往来的都是“单据”，世界银行审查合同是否符合要求，才真正予以支付。

中国的目前的采购招标，有许多特点。

还有一些其他问题。比如，许多地方，实行“投标报名”程序。这就无意中给了招标人审查潜在投标人是否符合“报名”要求，或者符合心愿的权力，而不是“权利”。

还有，沈律师提出的，招标人具有不受任何制约，不受任何处罚的判断投标人“不符合招标文件密封要求”，从而导致拒绝投标的规定，是“权力”，而不是“权利”的问题。

俗话说，“权利应该保证；权力应该受到制约”。这话有点像绕口令；但是，却是一个朴素的真理。可是，日常生活中，要想做到这些，何其难也！

问题复杂，我也一下子难以理清。而解决这些问题，更是需要在弄清他们的前提下，认真研究。这是一个漫长的过程。……

恳请大家批评指正！恳请大家思考并讨论！！

作者: qinl 时间: 2012-6-21 11:18
“权力”不是“权利”，对招标人的权力是应该受到限制，而招标人的权利必须得到捍卫。虽然在很多情况下，法律已赋予了人应有的地位，但是对于招投标来说，“权力”“权利”的界定方面还必须细细厘清。

作者: bz黄河 时间: 2012-6-21 11:19
权利和权力的区别：

权力是一个政治概念，一般是指有权支配他人的强制之力，它总是和服从联结在一起。任何社会都是一定的权力和一定的服从的统一。权力有两层含义：一是政治上的强制力量，如国家权力，就是国家的强制力量，像立法权、司法权、行政权等；二是职责范围内的支配力量，它同一定的职务相联系，即有了一定职务就有了相应的某种权力，如行使大会主席的权力。

权利是一个法律概念，一般指了赋予人们的权力和利益，即自身拥有的维护利益之权。它表现为享有权利的公民有权作出一定的行为和要求他人作出相应的行为。例如，我国公民依法享有受教育的权利。权利的行使必须以法律为依据，即依照宪法和法律行使正当的权利。权利和义务相对应而存在。

一、行使主体不同。权利的行使是一般主体，而权力主要是国家机关及其工作人员。
二、处分方式不同。权利一般可以放弃和转让，而权力必须依法行使，不得放弃和转让。
三、推定规则不同。权利的推定规则为“法无明文禁止及可为。”而权力只以明文规定为限，否则为越权。
四、社会功能不同。权利一般体现私人利益，权力一般体现公共利益。

作者: 学以致用 时间: 2012-6-21 12:54
权利行使的表现是：享有权利的主体，有权作出一定的行为和要求他人作出相应的行为。（好好体会这句话）

http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=72399&page=5看看43楼的跟帖！

作者: zzj0102 时间: 2012-6-21 15:42
　　两年前，我就已经把权利与权力的区别与联系向网友们作过介绍了。
　　这个问题，就和定标权归属的问题一样，在社区里总是时不时被人提起。

　　看了一下，我第一次在社区上提出权利与权力的区别，时间是在2010-06-21，距离今天刚好2周年。参见《论国资项目定标权的归属》一文我在38楼的回帖：http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=50085&page=4。
　　此后我又多次提及权利与权力的区别和联系，可参见如下帖子的相关跟帖：http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=51688&page=1。

　　此外，其他网友也多次对这个问题进行了说明和解答。
　　个人觉得这个问题其实早有答案了。

作者: gzztitc 时间: 2012-6-21 16:25
谢谢各位网友的跟帖介绍！

但是，也许我是“老年痴呆”，几年来，我反复思考这个采购招标中的“权力与权利”的问题，感到它像“歌德巴赫猜想”一样困惑。

不要只从理论上去想，多从实践的角度去问问题，你也会发现一些奇怪的现象和问题的。

这个问题，理论界似乎没有讨论过。

作者: zzj0102 时间: 2012-6-21 17:40
　　关于定标权归属的争论，个人觉得早就结束了。
　　辩论结果上次就已经很明白了，只是有些专家还在重复着那些不严谨的观点，才引发了新一轮的质疑而已。
　　提到本次的辩论，不妨先看看“评定分离原则”在深圳的实践：现在连倡导者也忙着和山寨版“评定分离”划清界限，公开声明那不是自己所提议的“评定分离原则”，这和之前一直为深圳版评定分离原则高歌“春天的故事”可谓大相径庭啊，其结果更不用我说了。

　　很多人都在讲什么国际惯例、世行做法。有兴趣的网友，不妨看看以下帖子中我在板凳的发言：http://bbs.ebnew.com/read.php?ti ... mp;amp;toread=1#tpc。
　　为网友们阅读方便，我把相关内容重贴一遍：
　　王綦正教授的《招标投标与项目管理》一文中，对世行贷款项目的介绍：[第二，实行了真正的专业化的管理。在项目过程的每一阶段，都由专业的技术委员会或咨询工程师代理业主进行审批、把关和管理。在施工阶段更设立“工程师”单位，作为“工程项目管理机构”，根据业主的委托，和国际先进的合同条件（如，FIDIC合同条件）科学地、全面地进行项目的合同管理，全权处理合同执行中的各种问题，“工程师”的独立、公正是不可侵犯的。而不是像国内有些项目，非专业的业主紧紧把住“权”不放，把“工程师”当作了质量监督员，谈不上独立、公正。]

关于这点，作为一直想推翻和否定评审专家工作成果的钱老先生，看过之后，不知道会不会有一点别样的感触呢？

作者: 首批招标师 时间: 2012-6-21 20:08
权利：英文翻译right，是指公民等依法应享有的权力和利益，或者法律关系主体在法律规定的范围内，为满足其特定的利益而自主享有的权力和利益。
权力：英文翻译power/authority，是指达到某种目的的能力。马克斯.韦伯认为，“权力意味着在一定社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础之上。” 帕森斯则认为，“权力是一种保证集体组织系统中各单位履行有约束力的义务的普遍化能力”。
在一个成熟的、自由的、民主的市场经济国家，这些都是非常明确的事情。中国社会过分强调“权力”，而普遍忽视“权利”！

作者: gzztitc 时间: 2012-6-22 10:32
其实，我最欣赏的语录，并不是那句“我誓死捍卫你说话的权利”。

有个寓言，说张三有一个苹果，李四有一个梨；两个人交换后，张三有了一个梨，李四有了一个苹果。总量不变。但是，如果，张三有一个思想（想法），李四也有一个思想。两个人交换以后，两个人都有了两个思想。

我们论坛，是学习和交流的场所。大家来自五湖四海，为了一个共同的目标。我们的讨论和争论，也都是为了弄清真理。不存在根本分歧。

我再三提醒：多从实际的角度看，去研讨。不要只扣条文。

我年纪已高，身体又不好；今后的重任，都靠年轻人啦！

我在此，把多年的思考和困惑的问题提出，并不是能够给出什么答案。我们要深入的思考！

Zzj0102总版主建议看的帖子，也含有我过去的发言，大家可以一并阅读参考。

作者: gzztitc 时间: 2012-6-22 10:34
招标人 有 “权力”问题的跟帖 2

审计署：京沪高铁等国家重大投资项目存在违规招投标

中国招标投标协会 2011-07-04 来源人民网

新华网北京６月２７日电（记者杨维汉　张晓松　周英峰）受国务院委托，审计署审计长刘家义报告了2010年度中央决算执行和其他财政收支的审计情况。其中京沪高铁存在违规招投标现象，审计发现，部分项目在工程施工、材料采购等方面违背国家招投标规定，有的甚至非法转分包。京沪高铁建设中，合同金额44.46亿元的施工、监理和咨询等项目尚未招标，相关公司就已进场开展工作。

刘家义说，部分项目建设过程中还存在投资控制不严、建设进度滞后等问题。投资控制方面，主要是物资采购和工程款结算审核不严等增加投资15.12亿元，虚假申报、多头申报、挤占挪用或违规使用建设资金11.63亿元，以假发票或“白条”入账4.65元。建设进度方面，有170个粮油仓储设施项目未能如期于2010年底建成，占应建成数的78％，造成中央补助２.５６.元滞留或闲置。

3月24日，据中国广播网报道：审计署固定资产投资审计司司长徐爱生公布京沪高铁建设过程中存在七大问题：　
　
招投标违规 49.36亿元
　　
南京大胜关长江大桥工程土建及监理1标、京沪高铁咨询业务、南京南站应急工程土建及监理1标的招标时间分别为2006年7月、2007年12月、2008年12月，但中铁大桥局、中铁十三局、铁科院（北京）工程咨询有限公司等中标单位在此前的2006年3月、2006年2月、2008年3月就已分别进场开始工作，涉及合同金额44.46亿元。

　　2009年6月，铁道部工程设计鉴定中心发布准入铁路客站装修装饰和幕墙工程施工企业名录后，京沪公司在曲阜东、常州北等站房工程招标中与名录内中铁建工集团有限公司、中铁建设集团有限公司2家企业签订站房装修装饰工程合同6份，排斥了潜在投标人，涉及金额4.9亿元。

转移挪用公款 1.87亿元

　　个别施工单位及个人转移挪用公款和建设资金1.87亿元及其他相关问题，涉嫌违法违纪。

　　伪造代开发票1297张 3.24亿元　　

中铁一局、三局、四局、八局、十一局、十二局、十三局、十七局、十八局、十九局、二十四局和北京建工集团、中建股份有限公司、中交第四公路工程局有限公司、中交路桥北方工程有限公司和山东电力工程咨询院等16家施工单位在砂石料采购、设备租赁等业务中，使用虚开、冒名或伪造的发票1297张入账，金额合计3.24亿元。

　　……　……

　　监理不到位仅虹桥站就达37人

　　部分工程监理不到位。其中，上海虹桥站的监理单位上海天佑工程咨询有限公司和上海建科建设监理咨询有限公司，有37名监理人员职称或执业资格不符合投标承诺要求。天津西站监理单位北京赛瑞斯国际工程咨询有限公司、济南西站监理单位山东济铁工程建设监理有限责任公司、土建2标监理单位华铁工程咨询有限责任公司有不同程度违规。

　　来源：人民网

保存时间:2011/7/4
原标题:中国招标投标协会
http://www.ctba.org.cn/list_show.jsp?record_id=156763

【[读后：招标人是谁？能有这么大大的胆子，看来，很可能是上级首长的指示，底下照办的问题。可以判断，招标人的单位，绝不是仅仅的招标人而已，而是上级的权力的一种体现罢了。

最后的处罚或者处理意见如何？如果。是某一招标人自己的决定，依照有关法律法规处罚就是了；如果，是铁道部有关领导的决定的话，那也许就不了了之了。……】

作者: gzztitc 时间: 2012-6-22 10:35
采购人招标人 任意使用财政性资金的例子

最近一个消息，报道说，

广州4亿元建天桥计划曝光后新方案项目减半。

今年初，广州市发改委一份文件显示，广州近期拟新建的20座人行天桥平均投资接近1200万元，BRT沿线24座人行天桥增建雨篷每座要花500多万元。针对“天价”天桥的质疑，广州市建委称今年拟建天桥平均投资为500余万元，BRT沿线人行天桥增建一个示范性的雨篷投资为400万元。

人行天桥平均投资为何缩水过半？

□市民：巨额资金预算岂能儿戏

□建委：追加费用不方便报价偏高

□专家：偏差过大易造成灰色空间

今年5月底，从一份人行天桥建设招标公告中，媒体记者们敏锐地挖掘到了一个“宝贝”——广州市发改委给广州市城投集团的一份复函。

这份印发日期为2012年1月6日的复函显示，从今年4月开始，广州财政拟投4.47亿，建22座人行过街设施以及为BRT沿线24座人行天桥增建雨篷。按照这份文件的预算，近期拟开工建设的22座人行过街设施造价不菲，其中白云大道广外立交北端人行隧道造价6297万多元，海联路跨马涌桥过街设施投资2855万多元。

项目表中拟新建的20座天桥中，有16座天桥的造价高于1000万元，20座天桥均价为接近1200万元。如果除去计划建成人行桥和车行桥混合的海联路跨马涌桥，其余19座天桥的均价仍达到了近1100万元。另外，金穗路—珠江西路天桥优化调整工程投资也达到了1521万元。

据媒体记者调查，以前已建成的人行天桥，其大部分造价不会超过500万元。而复函公布的人行天桥均价大大超过了以往均价，这批天桥因此被市民质疑为“天价天桥”。“有17座天桥的预算过千万元，为什么价格如此之高？三四百万元的天桥早已非常多了。”网友@周望歌质疑说。

5月底，记者查询发现，这份招标文件已经从网上神秘消失，但消失时招标报名时间并未结束。

5月31日，为了应对媒体和大众的广泛质疑，广州市建委专门作出澄清并公布了今年的过街设施具体投资计划。项目表显示，今年广州政府拟投资8086万元，建设10座人行过街设施和完成BRT部分人行天桥加建雨篷工程。

这一项目表与发改委公布的近期投资计划相比，相似项目极少。该项目表中，今年拟建的10座天桥中最“贵”的是同泰路从云路口人行天桥，投资额为750万元；最“便宜”的东晓路海联路路口人行天桥，投资预算为296万元。经计算，这批人行天桥均价为508.6万元，不足广州市发改委批复文件的一半。

【转载者注：色彩是本人加描的，仅供参考。】

作者: 首批招标师 时间: 2012-6-22 10:52
标题: 回 gzztitc 的帖子

gzztitc:招标人有 “权力”问题的跟帖 2

审计署：京沪高铁等国家重大投资项目存在违规招投标

....... (2012-06-22 10:34)

虹桥枢纽两个监理标，监理费4000余万，工期只有半年多，安排大量执业资格不符的监理人员去现场＂混＂，实在不应该！

作者: gzztitc 时间: 2012-6-23 09:45
跟帖 4 采购人招标人的招标文件中，含有按照“权力”出台的措施

在我们的招标文件中，常常可见的技术规格，不是按照需要而设的；而是按照“官本位”或者说是按照“权力”设置的。

在采购招标有关汽车；办公家具；和电脑等等物品时，这种情况最突出可见。

有关部门规定：【今后，中央国家机关采购的台式计算机单价不能超过6000元，笔记本电脑单价不能超过11000元。】

第二章办公设备配置标准

第五条　司局级岗位可配置以下办公设备：

1.台式计算机1台；

2.打印机1台；

3.电话机1部。

第六条　处级及处级以下岗位可配置台式计算机1台。

第七条　司局级机构可配置以下公用办公设备：

1.便携式计算机2台；

2.复印机1台；

3.碎纸机1台；

4.扫描仪1台；

5.投影仪1台。

第八条　处级机构可配置以下公用办公设备：

1.打印机1台（按房间配置）；

2.电话机1部（按房间配置）；

3.传真机1部。

第十二条　正司局级岗位可配置以下办公家具：

1.办公桌1组；

2.办公椅1把，桌前椅1把；

3.文件柜1个，书柜2个；

4.三人沙发1个或单人沙发1组（2个），茶几1个。

第十三条　副司局级岗位可配置以下办公家具：

1.办公桌1组；

2.办公椅1把，桌前椅1把；

3.文件柜1个，书柜1个；

4.单人沙发1组（2个），茶几1个。

第十四条　处级及处级以下岗位可配置以下办公家具：

1.办公桌1组；

2.办公椅1把；

3.文件柜1个。

第十五条　处级及处级以下机构公用家具应按房间配置，每个房间可另配：

1.文件柜1个，书柜1个；

2.单人沙发1组（2个），茶几1个。

如此设置，是被认为是合理的。

使用办公家具和电脑，设置标准是按照“司局级”“县处级”而制定的。不知道，政府部门中，有多少这样的级别的干部，也不知道到底我们的财政负担了多少这样级别的“事业单位”？

如果，某单位采购招标一批电脑，其中，有5台是高端配置的，也许你能明白，这是给领导用的。与具体工作无关。然而，这，能体现出我们政府采购的宗旨吗？

作者: zc_ztb 时间: 2012-6-23 11:22
看到某论坛对当前腐败的看法，很有感触：人们痛恨的不是腐败本身，而是痛恨腐败机会的不公平，更重要的是为什么自己没有腐败的机会？
扪心自问一下，当一些利益可以唾手可得，并且没有多大的风险，有多少人能经得起诱惑，把持的住自己呢？中国人向来喜欢围观不在自己身上发生的事，发表的言论也非常的正义凛然，好象批判别人的时候自己都是最高尚的人，那些腐败的事儿，即使有机会，也不会发生在批判者们的身上，呵，当真的发生在自己身上时呢？换位思考仅仅是个假设，我说的是面对现实的时候，或者大家想想，真的自己从来没有做过有失原则的事吗？只要你是凡人，就会重视亲情和友情。

作者: gzztitc 时间: 2012-6-25 16:11
跟帖 5 采购人招标人实际上 有权力的例子

请看当年我对格力空调事件写的一篇分析文章：

番禺区财政局扮演了什么角色?

【原作者注:这是笔者的长篇文章：《剖析格力空调失标案的几个关键问题》下中的一部份；现在，根据案情的新进展，单独发表。请大家进一步了解情况。对于本文的缺点错误，也请批评指正。Gzztitc】

8-3 尝试分析 强势的采购人问题 -

兼分析番禺区财政局有关采购招标中的作用

在人们的实践中，常会遇到两种极端的情况：

第一种是背离《招标投标法》和《政府采购法》的宗旨与规定，生硬的剥夺采购人、招标人应有的“权利”。比如，有的地方从预防腐败的角度出发，规定不得自行选择招标代理机构，而必须在统一的招标中心办理；或“随机抽取”选择招标代理；

再比如，有的地方明确规定：采购人、招标人的代表不得参加评标委员会，甚至不能旁听评标专家如何评标……

应对这里涉及到的问题，笔者曾经归纳成一句话，叫做“权利应保证；权力应制约”。

采购人、招标人的“单位法人”的权利，是上述法律规定的、赋予的。比如，陈川生专家写过《招标投标法律法规解读评析——评标专家指南》一书，根据招标投标法，他把招标人的权利归纳成“三项自主权”和“六项程序权”。

“权力”，一般指的是“公权力”，是指国家机关行使的政府部门，在执行时表现出来的行政职责和支配的力量；

“权利”往往只有“有”或者“无”的区分，没有大小的区别。比如，公民都有选举权，而且，一个人一票。被剥夺公民权的犯罪分子，就没有这种选举权。有的时候，“放弃”也是行使自己的权利，比如，不去参加投票；比如，投了“弃权票”等等，都是行使了自己的权利。

“权力”则有“大小之分”。比如：科长的权力就比一般的公务员大；处长的权力又比科长大；厅局长的权力则更大……

按说，采购人、招标人应该只有“权利”要求，而没有“权力”的可能：一则，他不是政府部门，没有行政“公权力”；二则，对于政府部门的采购人来说，不可能自己采购，自己招标，同时又自己监管……。

另一种是，所谓“强势的采购人、招标人”。实践中，却有大量的采购招标人具有“权力”——这让那些在监管部门工作的人们困惑不已。

这是由于，我国的经济体制还在不断的变革中，和采购招标的过程中，采购人或者招标人（特别是其单位的负责人、领导人）实际上掌握了对“财政资金”或者其他“国有资金”的使用支配的“权力”，包括随之而来的对人员和土地、物资、管理等等的“权力”。

这样，如何做到“权利应保证；权力应制约”，就是一个比较复杂的问题了。

本案例中，可以明显的看出采购人的强势，比如：

第一次，评标委员会作出结论，广州市政府采购中心告知格力空调“预中标”，要求提交原件，以便“核对”；但是，采购人拒绝承认，以“不符合★号要求”，不接受该评标结论。

第二次，体现在广州市政府采购中心不得不按照其要求，进行“复审”。记者的报道曾经说，【当天的复审从下午两点半评到五点半，采购人一直纠缠不休、特别强横，不断发表倾向性言论。】同一批专家，在半个月后，对同样的问题，居然做出了截然相反的结论。

据此，广州市政府采购中心发出了中标通知书。

第三次，当格力空调投诉后，广州市财政局撤消了番禺区财政局上述“复审”的意见，要求重申。可是，采购人以工程要在7月1日前完工，不能等待为理由，使得番禺区财政局不得不立刻组织第三次专家评审。最后，被广州市财政局认可。

在2008年底，记着的采访报道中，也曾写道，广州市政府采购中心的工作人员表示，【称“看不懂”，但感到“无可奈何”。】

笔者曾经十分的困惑：不管怎么说，广州市政府采购中心也是“正处级”单位，隶属于广州市政府办公厅；而番禺区医院，也许是一个“正科级”，顶多是一个“副处级”单位，怎么可能那么横，连评标专家，连采购中心的工作人员也感到无可奈何？

在一个偶然的机会，笔者无疑搜索到一个消息，使得笔者感到豁然大悟：

原来，早在2005年初，为了支持、促进和加强该番禺医院这个重点项目，使其早日完工，番禺区决定成立一个“番禺区中心医院筹建工作领导小组”：

其组长由当时的副区长（后来的区人大副主任）兼任；

成员包括：区规划分局、区人事局、区基建办、区纪委、区发改局、区财政局、区建设局、区国土房管局、区政府办等部门的领导、以及区医院的麦子杰院长和苏波副院长。

副组长：区政府办、区卫生局的领导担任；

领导小组办公室设在区卫生局内，办公室主任由卫生局领导同志兼任，常务副主任由麦子杰同志兼任，副主任由苏波同志兼任。

所以，该番禺医院的法定代表人（院长），在这里只不过是一个接收集体领导指挥，在其下执行具体任务的办公室常务副主任而已。

番禺医院筹建领导小组.jpg

作者: gzztitc 时间: 2012-6-25 16:12
笔者似乎也明白了为什么在众多“招标公告”中的采购人是“医院的筹建处”，而不是医院本身。显然，如果，医院作为独立的法人单位委托招标，则万一出问题怎么办？有关“领导冒号”，难道不是非得通过区卫生局，再去指导工作？

由于，本案涉及到的番禺医院的空调招标属于政府采购，其资金来源于财政性资金；而领导小组的成员都是主管部门的各个领导，主要常务工作又是区卫生局来做的。人们是否可以认为，实质上的能够决定该医院招标项目的采购人，则还是该领导小组，即区政府。

而领导小组直接指挥“筹建处”的工作，顺理成章。

记着，目前各地区各部门纷纷强调“领导干部不得干涉招标投标”，那是非常正确的；这里，绝对没有此类问题。

不过，当领导没有干涉而是直接支持、促进和指挥的时候，似乎我们的众多法律法规条款也都不起作用了。

说起来也许可笑：笔者分析至此，竟然对广州市政府采购中心和番禺医院的个别领导产生了一点“恻隐之心”，甚至希望格力空调的“秋菊”们和能言善辩的律师，在面对他们的时候，也稍加一点点理解……

而由于该领导小组的成员，包括区财政局；当广州格力空调公司向番禺区财政局申请行政复议的时候，是否会想到：该政府部门实际上也是采购人之一？让他们自己审理自己，岂不是一个笑话？他们能够作出否定自己的结论吗？

格力的“秋菊们”，你们是不是太糊涂了？！

类似的工程指挥部和领导小组，可能还有不少。如何评价其作用呢？那是留给大家和发改委和财政部高层领导思考的问题了。

至于对采购人和招标人的制约问题，政府采购信息报的记者王巍，最近写了三篇文章，比较详细的分析了有关问题；笔者就不再重复了。

笔者的长篇文章是连载的，当应该发表这一段的时候，正好广州市天河区法院作出了判决：格力状告广州市财政局是告错了对象，驳回格力空调的诉讼。

不管该法院是如何分析看待此案的，有一点需引起注意：这个判决，客观上把矛头明确的指向了番禺区财政局。只要格力秋菊再坚持一下，问题与真相必将毫无悬念的浮出水面，我们政府采购制度设计中的一些重大问题或说缺陷，也必将引起人们的重视和解决！】（引文完)

【本网网址：http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=43809】

后来，格力空调案以调解告终。对于错综复杂的一起案件本身，也许是最好的结局。但是，双方都没有“晒标”，其中许多涉及到采购招标的重大问题，也就没有继续讨论，吸取教训。

笔者的分析文章，许多是根据一定资料作出的分析推测，也许难免有误。唯独有一篇，是对于实质性要求的文章，我根据问题：格力是否满足★要求，提出了怎么写；怎么审；怎么读；怎么评；怎么批等一系列问题，比较全面谈到了有关实质性要求问题。希望双方的朋友们都注意。而且，实质性要求，最好在集中一张纸上提出；投标书也用一页来集中回答。

今天，再次阅读此文章，我感到：对于招标人的强势和实际具有“权力”的问题，仍在需要认真研究。

作者: gzztitc 时间: 2012-7-6 09:50
先转发有关跟帖：

权利与权力的区别，除了法律解释的条文以外，我觉得还有一下特点：

  甲 、对于“权利”

1、权利是法律赋予法人或者自然人的。它常常有“综合配套性”的特点。

比如，说到选举权。往往选举人有“赞成”：“反对”和“弃权”的权利。不可缺一。

如果，某次选举，只允许投票人投赞成票，不许投反对派，那还是公正的投票吗？

2、权利与义务相关。没有义务的单纯“权利”。而尽了义务，自然应该享有“权利”。

3、“权利”不能与他人的“权利”发生冲突。

我之所以反对【不按照招标文件要求密封的投标文件，招标人应当拒收】政令，还有一个原因：

就是在《学习体会：法定的拒绝投标文件只有一种情况！》一文中，说到的，

《招标投标法》有关条文规定：

【第二十八条　投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。　　
在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。

第二十九条　投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。

第三十四条　开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。
　
第三十六条　开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
　　招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。
  开标过程应当记录，并存档备查。】（引文完）

  为什么原来的规定是招标人接收投标文件，只是“应当签收保存，不得开启”；这里讲的是招标人的义务；同时，也含有对于保证投标人的“权利——投标权。”（我起的词，用世界银行的采购指南的说法，是：所有投标人都有参加竞争的机会的权利。）【世界银行的原话是“(2)世行关注向所有来自发达国家和发展中国家[1]的合格投标人提供同样的信息和平等的机会，为世行资助的货物和工程而进行竞争；】

  而相应的政令，钻了一个空子，你不是说“招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。”。我偏偏不收你的投标文件，看你怎么办？

  这样，招标人有了不受任何制约的随意解释“密封要求”的权力，同时，也使得投标人不再有平等的参加竞争的“权利”。

作者: gzztitc 时间: 2012-7-6 09:51
乙、关于 “权力”的插话

  我们说到“权力”，一般指的是公权力。权力，有“立党为公，执政为民”的权力，也有“以权谋私”的权力。我们暂且不谈；而说说平常见到的一些权力现象。

一、权力到处不在。

人民网网友曾经总结了“中国人的证件人生——中国人的80个证件”。网易更是推出了专集。从人的出生，到死亡，时时都由证件管着你，证明你。说到底，有一个部门，就要发一种“证”。

其实，对于我们从事的采购与招标而言，需要的证，一点也不少。对于法定招标项目，和政府采购而言，立项开始，即要取得批准。从事招标，要有资质：国家发改委管中央投资项目的资质；住建部管有关建设工程的资质；财政部管政府采购的资质；商务部管国际招标的有关资质。……投标单位，也需要各种资格（从事工程的；产品许可的；环境保护的；生产安全的……）。评标委员除了高级职称证以外，更是离不了政府部门组建的专家库的专家资格。建设部门的监管措施，从开工许可证，一直到竣工验收，严格极了。还有的外地招标代理或施工企业开展业务工作，都要到当地“备案”（程序一点也不逊于审批）。

许多时候，我以为他们是对的，因为，我也做过审批工作。有时，我也犯糊涂：在早年我们从事招标的时候，有两句话说：“审了不招；招了不审”。和“审批是计划经济；招标是市场经济。”如今，是既审，又招。这是怎么回事？我只好戏说：这是“计划经济领导下的市场经济。”

二、权力不把法律看在眼里，蔑视法律的威严。

最近，国家审计署的报告，又成为关注的热点。为什么铁道部继前年50亿的项目未经招标，以后，今年又查出：【在京沪高铁全线的土建招标中，铁道部违规将资格预审申请文件的获取时间由至少5个工作日缩短至13小时，从获取到递交时间由规定的一般不少于7天缩短至不到24小时。】

竟然明目张胆的不管不顾有关法律法规政令的明确规定，究竟是谁么人，怎么做的？！

还有那个著名的“合肥模式”。在所谓试点创新的口号下，实际上以权力为核心，实施自己的一套。招标投标法明明规定，【第十二条　招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。】可是，在合肥，你就只能选择招标中心一家。法律法规都规定，评标委员会向招标人提出推荐意见，可是，合肥的招标中心负责人在电视节目中说，【我们的专家的抽取，评标程序更严格，也是封闭式的。评标之后，专家定过以后，直接在网上公布，不需要请示这个那个。专家评过之后，依法直接上网公布，不需要找任何人。】法律法规都规定了严格依照中标通知书签订合同。可是合肥要求【外地建安企业在合肥招投标中心投标并中标后必须在合肥市注册子公司，以子公司名义与业主单位签订合同】……2007年的时候，也曾经有人对此有过意见。记得合肥的领导说，这是高压线，碰不得。奇怪，为什么不说法律法规是高压线，而偏偏强调他们自己的意见是高压线？？

3、权力都有一定的“地盘”。

无论是国家部委还是地方，每种规定都在一定的范围有效。甲地规定，为了科学的执行招标投标法，要严格实行“资格预审”；乙地则规定，为了促进竞争，一律不实行“资格预审”，而实行“资格后审”。

你要是以为，建设部（住建部）是管房屋建设的，那就错了；港务局，水电站的房屋，可能属于“水利部门的项目”。同理，高速铁路的房屋，比如火车站，可能算是铁路部门的项目。

  4、权力部门之间，沟通和协调比较困难。

由于计划经济的遗留问题，我们的部门分工，很多是人为划分的。遇到统一协作的问题，往往很难。除了在招标投标领域人们常说的“九龙治水”，以外，例子真的不少。中国日报的一篇文章说到：

【 这只青蛙该谁管？

   中国日报  时间：2011-03-11 06:57:49  来源：据新华社


[提要] “一只青蛙在岸边，属于国土部门管，跳进水里，归水利部门管，跳到森林里，就归林业部门管了。”3月10日，贵州代表团在审议全国人大常委会工作报告时，许多代表对当前权力分散、法律执行难等现象踊跃建言献策。

　　“一只青蛙在岸边，属于国土部门管，跳进水里，归水利部门管，跳到森林里，就归林业部门管了。”3月10日，贵州代表团在审议全国人大常委会工作报告时，许多代表对当前权力分散、法律执行难等现象踊跃建言献策。

“现在我国行政权力和财权‘支离破碎’，出现9个部门共同负责支农资金分配，13个部门‘管一头猪’等情况。”全国人大代表、中国人民银行原副行长吴晓灵说，现在由于我国法律迁就行政部门的权力分散，而不是通过法律来规定部门行政权力，因此无法做到“对百姓，法无禁止即可为；对权力，法无授权不可为”。】（引文完）

其实，上述问题还没完：青蛙被捉成了“田鸡”，可能需要工商部门管；如果人买了吃了生病了，可能需要卫生部门介入。……

人民网还一篇文章，“4个“大盖帽”竟管不了一棵豆芽菜？”，其中说到，【沈阳市发现了“药水豆芽”，记者举报投诉，打了一圈电话，竟被4个部门推了回来：质监部门称自己负责食品生产加工环节，市场上的豆芽归工商部门管理；工商部门称豆芽是初级农产品，应该归农业部门管；农业部门称没有拘留资格，很多违法商贩在检验结果出来前就逃跑了；食品药品监督管理部门则称，自己只负责检测饭店或食堂里做好的饭菜……4个“大盖帽”管不了一棵豆芽菜？】（引文完）

5、权力不理会“嘈杂声”。权力的施行，往往不顾忌群众的呼声，认为那是几声杂音，像“喇喇鸪叫唤”。其实，你想，既是有几万网民呼吁，也是数亿群众中的“一部分”啦………

6、权力也怕负面新闻和事故等等。但是，他们往往采取各种处理办法：比如，掩盖事故，消灭证据。723动车追尾事故，不是有人积极掩埋破损的车辆吗？总有人提出各种各样的理由解释，说，涉及没有问题，制造和施工没有问题，等等。最后，找了几个临时工当替罪羊。

作者: gzztitc 时间: 2012-7-6 09:51
关于 废标权的跟帖 3

按说，评标委员会负责评标工作，包括了评标工作的各个方面，也包含了“废标”在内，不应该单独提出“废标权”的问题。可是，有关法律法规和政令，多次单独提出了有关“废标”的问题，人们不得不思考一下。

评标委员实际拥有一定的“权力”。这可以从两个方面看出：

1、招标投标法规定，在第一条指出：

【第一条　为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。】

其中，顺序是“国家利益”；“社会公众利益”和“招投标活动当事人的合法权益”。强调的，是国家利益和社会公众的利益。

而依法成立的“评标委员会”，把社会上的知识分子，称为技术、经济。法律之家，赋予重任，含有代表“公权力”的意义。与此同时，也对招标人咨询帮助。——这是本人“法定咨询说”的理解。

第二，评标委员有一定的“自由裁量权”，这种，应该属于“权力”，而不是“权利”。特别是在废标问题上。

例如，对于不符合资格资质要求的问题，显然，需要评标委员去判断。有案例，投标人出具的是过期的资质文件，并附有主管部门“正在审批过程中”的说明；怎么办？有的评标专家就认为不合格，“废标”。实际上，这是正常情况。

再比如，李小林同志的讲课里提到，有家投标人的保证金，为了凑整，把应交的9万多，的小数部分省了。专家一看，不足2%，“废标”。第二次，他们多交的一些钱，另一位专家一算，超过2%，“废标”。投标人说，我是怎么都不行，里外没活路……（大意）

专家不认真学习掌握“投标保证金”的法律法规要求，自由的随意处理，造成“废标”。

所以，对于评标专家而言，必须有“自由裁量权”，否则，请专家来做什么　?　但是，对此，也应该有相应的制约。

作者: gzztitc 时间: 2012-7-6 10:05
再回到正文：

对 招标人 有权力的跟帖

在中国现实，招标人有“权利”也有“权力”，纵横交错，扑朔迷离。

我不禁想起，在2005年，我看到中央党校教授王东京的文章，介绍了“经济人假说”的情况：

通俗说法（经纪人假设）：

   花自己的钱办自己的事，既注意效果又注意节约；
   花自己的钱办别人的事，只注意节约不注意效果；
   花别人的钱办自己的事，注意效果不注意节约；
   花别人的钱办别人的事，既不注意效果又不注意节约。

《招标投标法》是针对这种现象而采取的措施，是国家适当干涉市场经济的一种措施。

招标人，作为法人单位，其法定代表人很多是“一把手”，有着私权力，或者说“变味的公权力”，很容易遵循上述的“经济人假说”办事。

当然，也有很多的招标人和法定代表人，由于遵纪守法和自律，不受“经济人假说”的影响。

作为取得“财政性资金或者“其他国有资金“”的招标人来说，它也就同时取得了实际上支配这笔资金的“权力”。在各种潜规则的影响下，它也会以种种形式表现出来。

“上有政策，下游对策。”是个概扩。你的法律法规不是要求公开招标吗？我就来个“明招暗定”，“认认真真走过场，热热闹闹假招标”。不适当的资质条件；违法违规的分包；串通投标；陪标；……诸如此类，不胜枚举。

你不是要求有资质吗？我就来个“挂靠”；出借资质；虚假的资质；蒙混过关。

你不是要求，评标委员会独立公正的评标吗？我就暗地里联系评标专家，做好工作，到时，评标专家都为我说话……

凡此种种，都意味着招标人有“私权”或者“变味的公权力”，来达到自己的“私人”的或者“小集团”的利益。

实际上，有关部门早就意识到此类问题。但是，人们并没有从“权利”与“权力”的角度去看。法律法规的诸多处罚条款，说明了这个问题。

本人的思考，是初步的、很肤浅的。也许，有许多错误，甚至根本的错误。敬请大家批评指正！

作者: gzztitc 时间: 2012-7-6 10:05
我早年所接触到的世界银行项目采购招标，反复思考，却不得不认为，采购招标人，只有“权利”，没有“权力”。别的国家的政府采购项目中，情况怎样，不得而知。

这种情况，是不是中国在从计划经济到市场经济的转变过程中的一种独特现象？

一旦，本人的认识是有道理的，经可能带来理论和实践上的重大变化。

一旦人们认识到，在采购与招标的过程中，存在着“权利”与“权力”的错综复杂的现象，就会自觉的探讨和区分它们，做到“权利要保证；权力要制约”。

而在实践中，针对腐败等等现象，打击的重点，就会从“招标人”的单位法人，转向对违法违规的“自然人”。

《招标投标法》规定：

【第四十九条　违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。】

联想到，审计署查出铁道部门都50多个亿，没有招标。这样，罚款是最多5000万。而铁道部建设资金，来源于财政，或者其他国有资金。那么，难道再支付一笔资金给它做罚款用吗？

【第五十一条　招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。】

招标人实施“歧视性”待遇，违法的成本只有1——5万，是否太低了？？

【第五十三条　投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。】

单位被罚款，仅为千分之零点五到千分之十；而违法的个人又是单位罚款的的百分之五到百分之十，算起来，是招标项目的千分之一，违法成本之低，不可想象！！

而一旦明确规定，自然人违法的情况，就会大大提高其违法成本；有利于减少这种想象的发生。

对于违法违规的处理，也涉及单位资质问题。如今，大型的招标公司，一年的招标金额有上百亿之多。一旦发生个别人在个别项目上的违法违规，处罚单位停止资质半年，可行吗？再说，停止它的资质，是不是意味着让其他不如它的公司来做？……

所以，与其处理单位的资质，不如更多的处理违法违规的自然人。

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