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标题: 从政府采购视角看《招标投标法实施条例》（转贴） [打印本页]

作者: 镇采 时间: 2012-6-29 17:03
标题: 从政府采购视角看《招标投标法实施条例》（转贴）
这篇文章中观点道出了我多年来一直坚持的，但在我周围少有人认同，贴出来分享分享、推广推广。

　　《招标投标法实施条例》（以下简称《实施条例》）的出台，不仅是建设工程领域的一件大事，也是政府采购领域的一件大事，它将对政府采购行业产生广泛而深远的影响，政府采购同行有必要加以认真研究和积极应对。　　

      关于《实施条例》，除了招投标程序方面的具体规定外，政府采购监管部门以及执行操作机构尤其要关注以下两点：　
　
      一是《实施条例》第一章“总则”第四条第三款的规定：“财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。”监督预算执行情况属于财政支出管理范畴，政府采购工程建设项目使用的是财政性资金，财政部门对政府采购工程建设项目的预算执行情况实施监督是天经地义的。但政府采购要体现政策功能则是《政府采购法》的特定要求，《实施条例》在总则中明确赋予财政部门对于政府采购建设工程项目政府采购政策执行情况的监督职责，其意义不仅仅在于财政部门因此多了一项职能，而在于财政部门作为政府采购法定监督管理部门，其监管范围真正全面覆盖了货物、工程和服务采购。可以说，这是我国在政府采购法制统一方面所迈出的重要一步。　　

   二是《实施条例》第七章“附则”第八十四条的规定：“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。”单看这一条款，如果不是法律方面专业人士，政府采购同行们也许会产生这样的印象：政府采购货物、服务的招标投标适用《政府采购法》及其实施条例，而不适用《招标投标法》及其实施条例。其实不然。结合《招标投标法》第二条“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”这一规定，将更有利于我们全面理解这个条款的真正含义：即对于政府采购货物和服务招标投标活动，只有《政府采购法》及其实施条例另有不同于《招标投标法》及其实施条例的相关规定的，才适用《政府采购法》及其实施条例的规定，否则都应适用《招标投标法》及其实施条例的规定。因为根据《立法法》规定，行政法规仅指由国务院制定、并以国务院令形式发布的法规。因而，上至财政部的部门规章（例如《政府采购货物和服务招标投标管理办法》），下至各种政府采购规范性文件，甚至法律层级与行政法规相同的政府采购地方性法规，其有关政府采购货物和服务招标投标的各种规定，都不得与《招标投标法》及其实施条例的规定相抵触，否则便属于无效且违法。　　

      认清以上两点，有助于我们真正从思想上重视《实施条例》，并促进我们学习领会和贯彻实施好《实施条例》。对于财政部门来说，工程建设项目执行政府采购政策情况远比货物和服务项目复杂，比如，仅节能节水产品强制采购政策的执行情况，监督检查的工作量就相当大。因而，财政部门最好尽早筹划，以便履行好法律法规所赋予的职责。由于目前《政府采购法》关于招标投标的不同规定很少，除了监管体制（政府采购货物和服务项目招标投标活动监管部门是财政部门）以及质疑投诉机制（主要是相关时效及受理机构）不同外，在招标投标的程序性规定方面，仅《政府采购法》第34条关于邀请招标的随机选择供应商、第36和37条关于废标及废标后的采购方式审批规定与《招标投标法》及其实施条例规定有所不同。因此，对于政府采购执行操作部门而言，不仅在建设工程项目的招标采购活动中要不折不扣地执行《实施条例》，在货物和服务项目的招标采购活动中，也要遵守《实施条例》的绝大多数程序性规定。　
　
      另外，《实施条例》也给政府采购法制的完善带来了一些有益的启示。《实施条例》明确给政府采购货物和服务项目招标投标法制建设预留了空间，即对于政府采购货物和服务招标投标，《政府采购法》及其实施条例可以另行制定不同于《招标投标法》及其实施条例的规定。《实施条例》虽然借鉴《政府采购法》引入了中标结果公示制度以及供应商质疑投诉救济机制，但其关于中标结果公示以及异议和投诉的各种时限规定比《政府采购法》所规定的同类时限要短得多（比如，《政府采购法》规定的中标结果公示期、质疑提起和答复期均为7个工作日，而《实施条例》规定的仅为3日）。在采购电子化、传播信息化高度发展的今天，政府采购的公开透明度、供应商的知情权和参与权等，已经不再像传统采购那样必须通过较长的时限来保证。那么，《政府采购法》及其实施条例为什么不能根据货物和服务项目的采购过程相对建设工程项目更为“短平快”的特点，缩短等标期、中标或成交结果公示期、质疑投诉等有关时限规定呢？果能如此，不仅长期笼罩在政府采购头上采购周期长的压力和矛盾将得以有效缓解，而且我国政府采购法制在质疑投诉机制等方面也会进一步协调和一致。

（作者单位：上海市政府采购中心）

作者: lfw1971 时间: 2012-6-30 07:26
应该统一

作者: qinl 时间: 2012-6-30 08:20
只有《政府采购法》及其实施条例另有不同于《招标投标法》及其实施条例的相关规定的，才适用《政府采购法》及其实施条例的规定，否则都应适用《招标投标法》及其实施条例的规定。[s:124] 这一条，要仔细理清。

作者: hetan719 时间: 2012-6-30 10:46
　　招标投标法及其实施条例与政府采购法及其实施条件是一般与特别的关系。两法之间确实存在着某种程度的冲突，而不断出台的规章、地方性法规、规范性文件放大了冲突，从已出台的招标投标法实施条例及政府采购法实施条例征求意见和修改稿来看，两法实施条件还是着力修补裂缝的。

作者: 镇采 时间: 2012-6-30 23:03
标题: 回 qinl 的帖子

qinl:只有《政府采购法》及其实施条例另有不同于《招标投标法》及其实施条例的相关规定的，才适用《政府采购法》及其实施条例的规定，否则都应适用《招标投标法》及其实施条例的规定。[s:124] 这一条，要仔细理清。 (2012-06-30 08:20)

这里不是清理得很清楚吗？“只有《政府采购法》及其实施条例另有不同于《招标投标法》及其实施条例的相关规定的，才适用《政府采购法》及其实施条例的规定，否则都应适用《招标投标法》及其实施条例的规定。”可以说这句话就是这篇文章的所要阐述的重点之重了

作者: 镇采 时间: 2012-6-30 23:06
当然这里讨论的是政府采购活动中采用招标（公开和邀请）方式的也应适用《招标投标法》。其它采购方式仍适用“政府采购法”

作者: 镇采 时间: 2012-7-1 15:50
为什么转发这篇贴子，也是最近碰到的困惑，我一直跟我团队人员宣传我的某些观点，包括我们做政府采购的，一定要懂法，至少政府采购法和招投标法都要非常熟悉，在工作中应作为互为补充的法律法规依据来规范我们的实际操作行为。

打个最简单的例子：对于招标公告发布时间，我们政府采购没有相应的要求（如果有，就应遵照政府采购法相应要求），但招投标法的实施条例中明确要求不少于五个工作日，那么我们政府采购在采用公开招标时，其公告时间就不得少于五个工作日，为什么要这么遵照执行？上文我转发的文章也提到了“《招标投标法》第二条在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”，因为我们的政府采购也是在“境内进行招标投标活动”。但很可惜的，周围没什么人听得进去。

在政府采购领域，或许可能也许真的是领导的话大于法吧很无奈的现实

作者: 沈律师 时间: 2012-7-2 16:14
《招标投标法实施条例》第七章“附则”第八十四条目前对政府采购影响最大的是财政部18号令，直接威胁了财政部18号令的效力。详见本人发表的文章《18号令效力堪忧亟待提高立法位阶》http://www.caigou2003.com/theory ... cussion_318865.html文中提出了解决方法。

作者: 沈律师 时间: 2012-7-2 16:19
希望制定《政府采购法实施条例》时，有关部门和人员能仔细看到《招标投标法实施条例》第七章“附则”第八十四条的规定：“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。”当中的法律、行政法规。不要再你部门规章来充数。

作者: 沈律师 时间: 2012-7-2 16:32
非常支持【《政府采购法》及其实施条例为什么不能根据货物和服务项目的采购过程相对建设工程项目更为“短平快”的特点，缩短等标期、中标或成交结果公示期、质疑投诉等有关时限规定呢？果能如此，不仅长期笼罩在政府采购头上采购周期长的压力和矛盾将得以有效缓解，而且我国政府采购法制在质疑投诉机制等方面也会进一步协调和一致。】希望通过大家的努力，确实提高政府采购的效率--提高政府采购效率首先得修法。在《政府采购法》颁布十周年之际，我为政府采购写的寄语就有：修改完善法律法规。。。。。着力提高效率效益。

作者: qinl 时间: 2012-7-4 17:06
标题: 回镇采的帖子

镇采:这里不是清理得很清楚吗？“只有《政府采购法》及其实施条例另有不同于《招标投标法》及其实施条例的相关规定的，才适用《政府采购法》及其实施条例的规定，否则都应适用《招标投标法》及其实施条例的规定。”可以说这句话就是这篇文章的所要阐述的重点之重了 (2012-06-30 23:03)

[s:98]这种说法隐含着这样的解释：《招标投标法》的法律地位高于《政府采购法》。但历来还未有清晰的肯定这一点！
作者没有清晰的说明如此这般的根据。
这样下结论似乎不慎重。

作者: shiguankun 时间: 2012-7-4 17:20
标题: 回镇采的帖子

镇采:为什么转发这篇贴子，也是最近碰到的困惑，我一直跟我团队人员宣传我的某些观点，包括我们做政府采购的，一定要懂法，至少政府采购法和招投标法都要非常熟悉，在工作中应作为互为补充的法律法规依据来规范我们的实际操作行为。

打个最简单的例子：对于招标公告发布时间，我们政府 .. (2012-07-01 15:50)

招法实施条例规定的发布招标公告的时间是不少于5日吧？

作者: 镇采 时间: 2012-7-4 23:33
标题: 回 shiguankun 的帖子

shiguankun:招法实施条例规定的发布招标公告的时间是不少于5日吧？
(2012-07-04 17:20)

哎呀，，刚刚仔细看了第十六条中还真变成了5日，我国的法律法规呀，还真让人无所适从，5日如果是指日历日明显不合理啊。举个特例，虽然特，但在我国仍然存在的七日长假期。如果我大年三十开始出售（假期内）一直到初六（仍然在假期内）岂不是无人能买到？

“发售期不得少于5日”发售期呀发售期，是否可以理解成节假日不属于发售期？这样5日不是又变成工作日了？

为什么所有的法律法规都不能让人一目了然呢？

作者: 镇采 时间: 2012-7-4 23:57
标题: 回 qinl 的帖子

qinl:[s:98]这种说法隐含着这样的解释：《招标投标法》的法律地位高于《政府采购法》。但历来还未有清晰的肯定这一点！
作者没有清晰的说明如此这般的根据。
这样下结论似乎不慎重。

....... (2012-07-04 17:06)

个人没觉得谁高谁低，两法侧重点不一样，但两法有融合的地方。招标投标法目前应该规范的是招投标领域，方式比较单一，招标方式也就公开招标与邀请招标两种方式，在政府采购活动采用这两种方式采购时就应该包括在内。而政府采购规范的是政府采购领域，采购方式多样化，除公开招标和邀请招标外，还有如竞争性谈判等其它采购方式，在政府采购活动采用其它采购方式时，就应完全遵守政府采购法。

两法用图表示应是两个交叉的圈，中间有重合的部分。就单个项目而言，这个项目处在这两个的圈的什么位置就应该遵照相应的法律。

对于政府采购领域而言，政府采购政府采购，应起一个表率的作用，所以在遵守政府采购法的同时，如果涉及招标自然也应遵守招标投标法。

作者: 镇采 时间: 2012-7-5 00:12
政府采购的实施条例没出来，个人以为在招标投标这一块还真不能跟招标投标的实施条例有太大的冲突。不过个人觉得也不会有很大冲突，其实18号令有关招标投标这一块抄袭招标投标法的有关条款不要太明显

如果说两法有冲突，只不过在政府采购领域（其它领域我不知道）有太多的有法不依有规不循而已，

719版主说的对，“不断出台的规章、地方性法规、规范性文件放大了冲突”，真心希望再出台的“两法实施条例着力修补裂缝”

作者: qinl 时间: 2012-7-5 08:49
标题: 回镇采的帖子

镇采:

个人没觉得谁高谁低，两法侧重点不一样，但两法有融合的地方。招标投标法目前应该规范的是招投标领域，方式比较单一，招标方式也就公开招标与邀请招标两种方式，在政府采购活动采用这两种方式采购时就应该包括在内。而政府采购规范的是政府采购领域，采购方式多样化，除公开招标和邀请招标外，还有如竞争性谈判等其它采购方式，在政府采购活动采用其它采购方式时，就应完全遵守政府采购法。

两法用图表示应是两个交叉的圈，中间有重合的部分。

.......

[s:119]如果按“没觉得谁高谁低，两法侧重点不一样，但两法有融合的地方。”那么，不就如下说法也成立吗：除了《招标投标法》及其实施条例另有不同于《政府采购法》及其实施条例的相关规定的，适用《政府采购法》及其实施条例的规定之外，其他也应适用《政府采购法》及其实施条例的规定。这样来理解政府采购应该有不一样的地方。

作者: 镇采 时间: 2012-7-5 11:06
红字部分还真没看懂[s:90] ：（

作者: 镇采 时间: 2012-7-5 11:12
说老实话，我现在天天跟文字打交道，为了满足采购人各式各样的要求，然后在文字上要在不违背相关法律法规的基础上再体现出来，常常看一句话愣半天，现在就是真空期。。。

发丝一天一天的白啊

作者: qinl 时间: 2012-7-5 11:12
标题: 回镇采的帖子

镇采:红字部分还真没看懂[s:90] ：（

(2012-07-05 11:06)

那就是说：政府采购工作，只要《政府采购法》及其实施条例有规定的，就应该适应《政府采购法》及其实施条例来办。其他才适应《招标投标法》及其实施条例的规定。

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