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标题: 汪才华：解读《招标投标法实施条例》（八） [打印本页]

作者: 汪才华 时间: 2012-7-21 08:48
标题: 汪才华：解读《招标投标法实施条例》（八）

解读《招标投标法实施条例》（八）

□ 文/ 南昌轨道交通集团有限公司汪才华

解读《招标投标法实施条例》（七）http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=74054

解读《招标投标法实施条例》（六）http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=73611

解读《招标投标法实施条例》（五）http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=73525
解读《招标投标法实施条例》（四）http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=72520
解读《招标投标法实施条例》（三）http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=72519
解读《招标投标法实施条例》（二）http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=72582
解读《招标投标法实施条例》（一）http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=70259

      根据《招标投标法实施条例》（以下简称“条例”）的条款顺序，笔者拟分期解读条例相关条款给招标投标当事人带来的相关变化、指出条例与现有的《招标投标法》、《工程建设项目招标投标办法》等法律法规存在的不同之处、条例本身存在的一些问题。希望能引起同行的共鸣和立法者的重视。
      上七期已分析了19条内容，本期分析2条内容，具体如下：
      1、第二十三条规定：招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。
      笔者认为：本条是对招标人编制的资格预审或招标文件存在瑕疵并影响资审或投标情形时，如何处理的规定。招标人利用法律赋予其编制招标文件的机会，为特定投标人量身订做资格预审文件或招标文件，以达到排斥他人、特定投标人中标的目的，这种做法业内比较普遍，又较为隐性，历来是各级行政主管部门监督的难点。《招标投标法》及其配套部门规章对招标文件的内容花了较大篇幅作出过相关的限制性规定。
      《招标投标法》第十八条规定：招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。
招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。
      第十九条规定：招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。
国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。
招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。
      第二十条规定：招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。
《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）第十六条、第十八条、第二十四条至二十六条，《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（八部委2号令）第十五条，《工程建设项目货物招标投标办法》（八部委27号令）第十八条、第十九条、第二十一条至二十五条对资格预审文件和招标文件内容作出了更加详尽的规定。
      但在招标文件存在瑕疵的法律责任上，《招标投标法》第五十一条、《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）第七十条、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（八部委2号令）第五十三条、《工程建设项目货物招标投标办法》（八部委27号令）第五十六条几乎一致地作出了如下的规定：
      招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。
从上面可以看出，条例本条的规定与上述规定存在以下一些区别：
      （1）条例以“内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则”的概括性条文来规定瑕疵情形，比《招标投标法》及其配套部门规章对瑕疵情形规定更加宽泛。
      （2）条例对资格预审文件存在的瑕疵情形一并作出了规定，而《招标投标法》及其配套部门规章主要出于对招标文件的限制性规定。
      （3）条例将文件内容与法律后果一并在“招标”章节中作出了规定，而《招标投标法》及其配套部门规章将文件内容放在“招标”章节作出了规定，法律后果在“法律责任或罚则”章节作出了规定。
      （4）条例对于文件存在的瑕疵作出了“修改资格预审文件或者招标文件后重新招标”的法律后果，相比《招标投标法》及其配套部门规章“责令改正，处于罚款”的法律后果更加严重。需要注意的是，瑕疵影响资格预审结果时，需要修改资格预审文件重新进行资格预审，而对于招标文件来说，瑕疵只要影响潜在投标人投标的（无需考虑是否影响中标结果），就需要修改招标文件重新招标。

作者: 汪才华 时间: 2012-7-21 08:52
2、第二十六条招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。
依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。
招标人不得挪用投标保证金。
笔者认为：投标保证金作为投标人随投标文件一同递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保，对于约束投标人随意撤回投标文件、中标后不签约合同，防止投标人为了中标弄虚作假、串标围标，保障招投标活动的市场秩序具有积极的意义，但实践中投标保证金还存在许多问题，笔者曾撰写《工程投标保证金问题法律之思考》、《工程施工招标投标保证金法律属性之探讨》二篇文章予以了探讨，非常庆辛的是我这二篇文章中关于投标保证金的修改思路与条例有许多相同或相似之处，条例在第二十六条、第三十条、第三十一条、第三十五条、第四十条、第五十七条、第六十六条、第七十四条共八条体现了投标保证金的规定，其中对限额、有效期、转出帐户、利息返还、中途退出投标的投标人的保证金返还等作出了新的规定。
相对本条的规定，《招标投标法》并未作出任何关于投标保证金的规定，而是由部门规章作出了补充性的规定。
《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）第三十七条规定：招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。
投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。
《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（八部委2号令）第二十四条规定：招标文件要求投标人提交投标保证金的，保证金数额一般不超过勘察设计费投标报价的2%，最多不超过10万元人民币。

《工程建设项目货物招标投标办法》（八部委27号令）第二十七条规定：招标人可以在招标文件中要求投标人以自己的名义提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票，也可以是招标人认可的其他合法担保形式。

投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，在提交投标文件截止之日前将投标保证金提交给招标人或其招标代理机构。

投标人不按招标文件要求提交投标保证金的，该投标文件作废标处理。

从上可以看出条例本条的规定对于投标保证金带来了以下一些变化：
（1）取消了上限的限制
相对部门规章中规定的工程施工、货物80万元，勘察设计10万元投标保证金的上限，条例没有设置，且保证金收取的基准价即项目估算价一般本身高于投标人的投标价，今后，上不封顶的几百万元、上千万元的投标保证金将合法出现，投标人的负担和风险将增加许多。
（2）计算基准价发生了变化并更具有实践操作性
条例以招标人的项目估算价的2%计取上限，而部门规章以投标的投标报价的2%计取，这种计算方法更加具有实践操作性，因为项目估算价本身是一个较为固定的值，比如以概算为依据，招标前的初步设计中就已经确定了，而投标报价因投标人不同而不同，且数值往往在临近开标才能确定，如果投标人以报价的2%作为投标保证金提交的数值会造成各个投标人提交的保证金数值不一样，也容易从保证金的数额反算到投标人的报价，而保证金本身在投标文件之前到达，不利于投标报价在开标前的保密。
（3）投标保证金有效期发生了变化
工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）将投标保证金有效期规定为超出投标有效期三十天，《工程建设项目货物招标投标办法》（八部委27号令）将投标保证金有效期规定为与投标有效期一致，《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（八部委2号令）未作规定，而条例统一为与投标有效期一致。
（4）投标保证金转出帐户作出了基本帐户的限制性规定
根据《人民币银行结算账户管理办法》的规定，单位银行结算账户按用途分为基本存款账户、一般存款账户、专用存款账户、临时存款账户。其中基本存款账户是存款人的主办账户，一个单位只能开立一个，用于存款人日常经营活动的资金收付及其工资、奖金和现金的支取；一般存款账户用于办理存款人借款转存、借款归还和其他结算的资金收付，该账户可以办理现金缴存，但不得办理现金支取；专用存款账户用于办理各项专用资金的收付；临时存款账户用于办理临时机构以及存款人临时经营活动发生的资金收付。
根据上述办法规定和投标保证金可以看出，投标保证金从哪个帐户转出该办法并未作出限制性规定，正是因为如此，投标保证金可以不受限制地从基本帐户以外的帐户转出，在一定程度为串标围标提供了可乘之机，因为相比基本存款帐户（一个单位仅有一个，帐户所在地一般为公司法定住所即公司主要办事机构所在地，公司总部直接监管），一般存款账户、专用存款账户、临时存款账户来说，更容易开具，更不容易监管。
条例对投标保证金必须从基本帐户转出的规定更加真实体现投标人的投标意图，对于减少串标围标的可能具有积极的意义，但需要注意的是，本条仅对现金或者支票形式提交的投标保证金要求从基本账户转出，这就意味着以银行保函形式提交的投标保证金可以从其他帐户办理；另外，投标保证金从基本帐户转出仅限境内投标单位，考虑到与国际接轨，境外单位银行帐户并无基本帐户之规定，条例未作出限制性规定。
（5）对挪用投标保证金作出了限制性规定
投标保证金作出为每一个投标人在递交投标文件前提交的责任担保，动辄以每一标段几十万元、合计金额上亿元，期限一般短则二三个月，长则半年以上，投标保证金常被招标人挪作定期存款、当作开工预付款付给中标人，甚至被抽逃用作其他非法目的，这一限制性规定对于限制招标人挪用投标保证金具有积极的意义，但遗憾的是，条例并没有对挪用投标保证金的行为作出处罚的规定。

参考文献

1.汪才华.《工程投标保证金问题法律之思考》[J]，中国招标，2009年，第41期:18-21.

注：本文已以连载方式发表在《中国招标》周刊，如需引用，请注明出处和作者。

作者: yh7510 时间: 2012-7-22 17:11
可以压缩成一个文件吗，谢谢

作者: 汪才华 时间: 2012-7-23 07:55
标题: 回 yh7510 的帖子