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标题: 投标文件被拒收，还是“投标人”吗？ [打印本页]

作者: zzj0102 时间: 2012-8-14 11:34
标题: 投标文件被拒收，还是“投标人”吗？

投标文件被拒收，还是“投标人”吗？

作者：张志军

案例背景：

　　某水利喷微灌工程项目招标，招标文件要求投标人必须是灌溉丙级及以上资质的独立法人。开标当天，共有甲、乙、丙3家投标企业递交了投标文件，丙企业因投标文件密封不符合要求而被拒收。丙重新进行密封包装后，已超过投标截止时间。投标截止时，只有甲、乙两家投标企业成功递交了投标文件。现场监督人员认为，本次招标投标人不足三个，应当重新招标。招标人认为，丙企业响应了本次招标并制作了投标文件，且参加了投标竞争，因密封原因没有进入技术商务竞争环节纯属意外，本项目的投标人应该是三个不是两个，不应该重新招标。
　　问：投标文件被拒收，还是“投标人”吗？本例该如何解决，有何法律依据？

分析与讨论：
　　本例中，招标人认为丙企业应当被认定为“投标人”，理由该企业已响应了本次招标并制作了投标文件，且参加了投标竞争，只是因为密封原因没有进入实质性的技术商务竞争环节，但这种情况不影响其已经响应招标并参加投标竞争的事实。
　　而监管部门认为丙企业因没有成功递交标书，没有成功进入实质性竞争阶段而参与实质性的竞争，不能被认定为“投标人”，根据《招标投标法》第二十八条规定 “投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。”
　　由此我们看出，双方的理解分歧在于关于“投标人”的判定，是“以递交标书行为为准”还是“以标书成功递交为准”？如果以递交行为为准，丙企业是投标人，开标程序可以继续进行；如果以标书成功递交为准，则该项目投标人不足三个，应当重新招标。
　　《招标投标法》第二十五条规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。”因此，投标人应当同时具备以下三个条件：一是响应招标。即符合投标资格条件的潜在投标人获取招标信息，购买了招标文件，并编制了投标文件，准备参加投标活动。二是参加投标。也就是指按照招标文件的要求提交投标文件，实际参与投标竞争。三是身份合法。即投标人要具有法人资格或者其他组织的身份，科技项目的投标人还可以是自然人。但是，关于“参加投标”是指“有参加投标的行为”还是指“参与实质性的投标竞争”，《招标投标法》及其释义都没有做出明确规定，我们只能从立法本意和法条的相关规定进行揣摩和推测。
　　从立法本意来看，《招标投标法》要求投标人“不得少于三个”，是为了保证必要的竞争程度。从这个意义上理解，笔者认为：以“成功递交标书并参与到技术商务等方面的实质性竞争”为标准认定“投标人”，更符合《招标投标法》的立法本意。设想一下：如果我们以“递交标书行为”为标准认定“投标人”，则可能出现本例中的情况，即有个别企业有递交标书行为但最终没能成功递交，没有参与到实质性竞争的队伍中去，造成最终进入实质性竞争队伍行列的可能只有两家甚至一家。在这种情况下，很难保证必要的竞争程度。
　　这种理解，似乎还可以从《招标投标法》的相关法条的表述中，得到部分佐证。《招标投标法》第二十八条第一款规定：“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。”在该条文中，“投标人少于三个的，招标人应当依照办法重新招标。”这句话，紧跟在“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。”这两句话之后表述。由于法条的前两句是关于“递交标书的时间规定”和“对招标人接收标书的规定”，因此第三句中所说的“投标人”，可以理解为“在规定时间内递交标书并被招标人接收标书”的行为人，即“成功递交标书”的行为人。如果这种理解是正确的，那么关于“投标人”的认定，应当以“是否成功递交标书”为评判标准。
　　但是，照这种方式理解，在实践中，有时确实也会遇到一些较为棘手的难题。比如本例，该招标项目是一个喷微灌工程，具有相应资质的企业很少，招标公告中只要求具有该类资质的最低资格即可参加投标，没有任何歧视性规定和过高的资格要求，且公告发布媒体和发布时间都符合相关规定。在这种前提下，第一次招标时，有兴趣参与该项目投标的企业依然只有三家，如果进行重新招标，最好的结果恐怕也依然只有三家企业投标，甚至还有可能不足三家而再次流标。最终结果极有可能就是白白耽误了工期、浪费了社会资源，却依然没有招标成功。
　　这种情况在招标实践中时有发生，应当引起相关部门、项目业主和招标代理机构的关注。

处理建议：
　　针对这种现象，笔者建议：
　　1、鉴于没有相关司法解释或者权威法律释义的现状，对于一些比较特殊的项目，如果采用公开招标方式，不妨在招标文件中，对“投标人”进行事先界定，约定“只要参与递交投标文件的企业达到三家，即认同为投标人已有三个，可以继续开标。”
　　2、对于一些潜在投标人较少或受环境地域限制的工程建设项目，建议根据《招标投标法实施条例》、七部委30号令、七部委27号令等法规、规章的相关规定，采用邀请招标方式。

　　本文发表于《造价师》双月刊，2012－07－01，总第277期，如需转载，请注明出处及作者。

作者: chaitao 时间: 2012-8-14 11:43
[s:125]

作者: chaitao 时间: 2012-8-14 11:49
即使让你2家开标了，评委会会不会以有效投标不足三个，且明显缺乏竞争性，而否决全部投标呢？

作者: zzj0102 时间: 2012-8-14 12:05
　　是否明显缺乏竞争性，则需评标委员会进行判断了。
　　实践中，评标委员会确实也有可能会以有效投标不足3家且明显缺乏竞争为由，而否决全部投标。

作者: 学以致用 时间: 2012-8-14 12:14
标题: 回 chaitao 的帖子

chaitao:即使让你2家开标了，评委会会不会以有效投标不足三个，且明显缺乏竞争性，而否决全部投标呢？ (2012-08-14 11:49)

（接上句）从而最终结果极有可能就是白白耽误了工期、浪费了社会资源，却依然没有招标成功呢？
这个在认可可以开标的前提下，展开思考有点意思。
可以开标，等同于认可竞争性依然存在，到了评标阶段，认为是否存在竞争的主体变化了，评标委员会还会认为存在竞争存在吗？
网友chaitao这个担心该如何理解呢？

作者: bz黄河 时间: 2012-8-14 15:07
[s:125]

作者: bz黄河 时间: 2012-8-14 15:14
我倾向于第二种建议。第一种建议好像没有法律依据。

作者: zzj0102 时间: 2012-8-14 15:43
这里有个细微的区别：认可存在竞争性，不等同于明显缺乏竞争。
是否明显缺乏竞争的判断，应该尊重评标委员会的意见。

作者: gzztitc 时间: 2012-8-14 16:24
所以，我才写过，其中说到：

【以笔者的观点，国际上，普遍要求的是递交密封的投标文件。这是为了保证招标投标的公开、公平和公正，主要是对投标文件的关键部分特别是价格等条款保密，以利于充分地竞争。但是，密封不良的投标文件被拒绝，恐怕只有当今的中国了。

笔者记得，在上个世纪八、九十年代，国内的机电设备招标文件是这样规定的：“要求密封投标。如果采取邮递或者其他办法，密封外包装有破损，导致投标文件内容泄漏的，招标公司不承担责任，”（大意）。

笔者以为，那才是对待“投标文件密封问题”比较合理的说法和做法。

各个有关的招标投标法规规定了投标文件的外包装和密封要求，这本来是一种规范做法，便于开标工作，而且，有利于投标方对其投标文件保密；笔者始终想不明白：为什么投标人本应承担的风险和责任，变成了对其的惩罚性措施：便成了对其宣判“死刑”的铁证？！（“废标”，等于判其“死刑”啊！）

笔者因此质疑：我们不光是要研究那么多的细节“废标”条款；而且，我们还需要追问：密封不良的投标文件为什么拒收？其理由何在？

从更加人性化的角度出发，从有利于建设和谐社会的角度出发，笔者建议过：招标代理准备好若干外包装袋子和胶水等物品，如果遇到投标文件分类不妥或者需要重新包装的话，给予其提供方便。（参见：《招标工作人员应该注意的20个细节问题》一文）如果各个招标代理公司都那么做，由此引起的废标争议会少很多。

“废标”问题值得深入研究，还涉及到区分责任：究竟是招标人引起的；还是投标方引起的？监管部门对此的处理，显然应该有所不同。】

作者: gzztitc 时间: 2012-8-14 16:42
按照最早的《招标投标法》释义（国家计委）：

【第十八条
招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。
招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。
【释义】本条规定的是对潜在投标人的资格审查及对资格审查的基本要求。
所谓潜在投标人，是指知悉招标人公布的招标项目的有关条件和要求，有可能愿意参加投标竞争的供应商或承包商。对潜在投标人的资格进行审查，既是招标人的一项权利，也是大多数招标活动中经常采取的一道程序。这个程序，对保障招标人的利益，促进招标投标活动的顺利进行，具有重要意义。
…………】

【第二十五条投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。
依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。
【释义】本条规定的是投标人的定义。
招标公告或者投标邀请书发出后，所有对招标公告或投标邀请书感兴趣的并有可能参加投标的人，称为潜在投标人。那些响应招标并购买招标文件，参加投标的潜在投标人称为投标人。这些投标人必须是法人或者其他组织。
所谓响应招标，是指潜在投标人获得了招标信息或者投标邀请书以后，购买招标文件，接收资格审查，并编制投标文件，按照投标人的要求参加投标的活动。
参加投标竞争是指，按照招标文件的要求并在规定的时间内提交投标文件的活动。投标人可以是法人也可以是其他非法人组织。】

楼主的主张，是允许没有递交成功的潜在投标人，也算作人数（家数）；

这样的结果，是对招标人计算有利；而对于投标人来说，仅仅充当一个分母，并不具有实际参加竞争的机会。

作者: zzj0102 时间: 2012-8-14 17:02
谢谢高老师的热情跟帖！

作者: 团子 时间: 2012-8-14 17:08
我同意第二种说法
既然参与投标，就该依照法规跟招标文件的规定公平、公正的进行投标
其余两家都符合封包要求
为什么你一家就不符合
我就会认为你对这个工程不上心不认真
招标人会选择一个连最起码的要求都不看重的施工单位来进行施工吗？
这点充分体现了公平的原则

作者: starnust 时间: 2012-8-14 17:09
学习了不错

作者: zzj0102 时间: 2012-8-14 17:23
估计在今年的相关法规清理修订中，《招标投标法》体系有可能不再使用“废标”这个概念，而使用“否决投标”这一概念。

作者: 爱有天意 时间: 2012-8-14 18:37
这还能算么？？？这次明显是有3家参与投标的如果从新组织招标那极有可能3家都来
那竞争性必然比这次要高个人认为要重新采购

作者: 坚持梦想 时间: 2012-8-14 18:56
第一条建议还请张老师三思，我觉得不妥，我个人不赞同。

作者: gzztitc 时间: 2012-8-15 08:59
对“投标文件被拒，还是投标人吗？”的再次跟帖

我觉得，楼主还应该就以下问题，进行分析：

【开标当天，共有甲、乙、丙3家投标企业递交了投标文件，丙企业因投标文件密封不符合要求而被拒收。丙重新进行密封包装后，已超过投标截止时间。投标截止时，只有甲、乙两家投标企业成功递交了投标文件。】

文中的这段话，提醒我们如何看待密封问题。

我们现在的招标要求，是密封投标。《条例》规定：

【第三十六条 未通过资格预审的申请人提交的投标文件，以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件，招标人应当拒收。

招标人应当如实记载投标文件的送达时间和密封情况，并存档备查。】

按照李小林同志的解释，拒收，不是让你“废标”，而是允许密封合格后在递交和接收投标。

这样，如何在投标截止时间前，完成重新密封和再次递交，就是值得研讨的问题了。

从投标人的角度，应该总结的是，自己为什么密封不合格？应该注意哪些问题？是不是临时密封匆忙，开胶？那，再准备随用的胶水是不是可以？！

而从招标代理的角度看，事先准备好有关密封的材料，如胶水，胶纸带；档案袋……提供给投标人临时救急，也是应该考虑的；密封一下，也许只需几秒钟即可办妥。正如我曾经在“开标前招标工作”那篇心得体会文章里说过的。

【2006年，笔者发表了2005年写成的《招标工作人员应该注意的20个细节问题》

其中，第10条是：

【10、采购机构应当准备一些档案袋、荧光笔、塑料绳、粘胶带、印油、胶水等物品，当投标方的投标文件没有按照规定密封时候，采取适当措施。避免因为枝节问题，导致废标。】

与人方便，也就是于己方便。不然，在只有三家投标的情况下，实际投标的，不足法定人数……

再仔细推敲《招标投标法》的原意，未来，可能需要使中国的招标投标，还是要按照“国际惯例”来理解。如招标师培训教材（2009）《实务》p278的表中描述的那样，即：投标文件没有密封不能成为废标条件，但投标人自己承担信息泄露的风险。

个人意见，仅供参考。

作者: zzj0102 时间: 2012-8-15 09:34
　　同意高老师的观点，要求密封提交投标文件的本意是为了分清双方责任。密封只是一种形式，不是本质要求。不要把密封这事看得比投标竞争本身还重要，那样就背离了密封要求的本意了。
　　本例源于现实中的一个案例。
　　我个人的理解是，如果遇上极个别十分特殊的情况，建议现场监督人员不要太拘泥于形式。在没有明确的司法解释和法条释义的情形下，适度把握尺寸，而不要过于机械地理解和执行法条。
　　当然，这一要求有点高，很多时候也不易把握。因而，本文观点仅供大家参考，不作为指导意见。我也不试图说服大多数网友接受我的观点。
　　在此，真心感谢提出各种不同意见的网友，正是有了这些坦诚相见的观点，才会让讨论更加深入，才会让更加完善的观点付出水面。
　　一个专业的社区，需要这样的氛围。希望大家都能虚心听取不同的意见和建议，不断完善自己的观点。
　　以此与大家共勉！
　　张志军 2012.08

作者: 坚持梦想 时间: 2012-8-15 10:08

我不认同张总版的第一条建议，我的理由如下，如有不妥还请海涵：
我觉得第一条建议中的：在招标文件中，对“投标人”进行事先界定，约定“只要参与递交投标文件的企业达到三家，即认同为投标人已有三个，可以继续开标。”这一句我觉得违反了《中华人民共和国招标投标法》。

《中华人民共和国招标投标法》第二十八条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。

从以上可以看出投标人肯定符合以下三个前提：递交时间“在招标文件要求提交投标文件的截止时间前”和送达地点：“招标文件规定的送达投标地点”且投标文件不属于招标人的拒收范围，即递交成功。满足以上三个前提，即为投标人。

而楼主所说在招标文件中对投标人进行约定 “只要参与递交投标文件的企业达到三家，即认同为投标人已有三个，可以继续开标。”严格上来说是违法的。招标文件是不能如此规定的。楼主的这个建议到底怎么理解呢？难道不管是否迟到？不管符合规定的投标人有几家，开标时间到就可以开标？迟到的单位来了，就可参与进来，继续开标？这不乱套了吗？如果所有的投标人都抓住这一点，这个标要开到何时哦……？

第二十八条适用范围是在中华人民共和国境内进行招标投标活动。包括必须招标的项目和自愿招标的项目。同样也包括楼主所提及的“比较特殊的项目”，如楼主所说的“比较特殊的项目”如果确实特殊不适合公开招标和邀请招标，那可以依法选择适合项目自身实际情况的招标采购方式。

就本案例而言，我个人观点是：应该重新招标。
本人在此班门弄斧了，如有不妥的还请老师们及广大网友们指正。

作者: zzj0102 时间: 2012-8-15 11:02
　　大家的观点主要差异在于：是以递交行为为准，还是以递交成功为准？
　　这点释义或司法解释原本就没有明确。
　　我们甚至可以这么设想，假如投标人有10家，其文件都是通过邮寄方式提交的，由于邮寄过程中密封破损较为严重，因而招标人以投标文件密封不合格为由拒收了8家。如果此时监督部门以投标人不足三家为由要求其重新招标，个人觉得是稍有点过了。
　　个人观点，请大家批评。

作者: 风铃 时间: 2012-8-15 19:14
个人觉得是以递交成功为准。
这样的情况我也遇到过很多次，我们这里一般公证收标时都以递交成功才成为投标人。

作者: zzj0102 时间: 2012-8-15 19:51
个人理解，由公证机构接收标书的做法是不合适的。我认同您的观点：一般项目应当以递交成功为准。

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