bbs.ebnew

标题: 非法人企业能否参与政府采购活动？（法律专家回答问题） [打印本页]

作者: 饺子 时间: 2013-4-3 11:07
标题: 非法人企业能否参与政府采购活动？（法律专家回答问题）
非法人企业能否参与政府采购活动？

2013-04-03

　本期在线专家：北京市齐致律师事务所律师马明德

　　问：我是一家代理机构的项目经理，日前代理的一个政府采购项目，有一家合伙企业来报名参加投标，其营业执照上写的是“非法人企业”。《政府采购法》第22条规定，政府采购供应商应“具有独立承担民事责任的能力”，请问非法人企业是否符合这一条规定？这样的企业是否可以参与政府采购活动？

　　答：我认为政府采购不应当拒绝合伙企业。

　　首先，从《政府采购法》第21条规定来看，政府采购供应商可以包括“法人、其他组织或者自然人”，作为其他组织的合伙企业并未被排除。

　　其次，对《政府采购法》第22条规定的要求政府采购供应商应“具有独立承担民事责任的能力”的理解不能太片面。合伙企业从事经营活动，是全体合伙人与该合伙企业的共同行为，合伙企业及全体合伙人共同承担民事责任。《合伙企业法》规定，“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产”，“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”，“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”，据此可以认为，合伙企业能够承担民事责任，只有在合伙企业不能清偿其债务时，合伙人才需要承担民事责任。

　　另外，《民法通则》并未对“独立承担民事责任”做出具体解释，但是依据《民法通则》精神，应执行“法无禁止即可为”的原则。针对某一家具体的合伙企业，只有找到确切法律依据规定其没有独立承担民事责任的能力时，才能认为这家企业不具备参加政府采购的资格。

　　事实上，政府采购从来没有排斥合伙企业这个群体。律师事务所、会计师事务所等机构的组织形式几乎都是合伙性质，这些单位以供应商的角色参与政府采购活动的情况并不鲜见。

　　最后，依据《政府采购法》第22条第3款“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的规定，项目中如果可能涉及合伙企业，建议在招标文件中注明供应商类型应包括此类企业，以避免法律纠纷。

来源：中国政府采购报

作者: 学以致用 时间: 2013-4-3 11:22
虎头蛇尾

作者: 标途 时间: 2013-4-3 16:53
出现这一问题的根源是《政府采购法》规定出现错误，至少是前后不一致。如果不正视这样的错误，很难圆这一个说法！

作者: 歌者乐山 时间: 2013-4-3 23:16
律师的回答很专业，没看出有什么问题。

      唯一不太赞同的是“《民法通则》并未对“独立承担民事责任”做出具体解释，但是依据《民法通则》精神，应执行“法无禁止即可为”的原则。针对某一家具体的合伙企业，只有找到确切法律依据规定其没有独立承担民事责任的能力时，才能认为这家企业不具备参加政府采购的资格。”

      此外：《政府采购法》相对《招标投标法》要专业完善得多，二十二条“具有独立承担民事责任的能力”的规定，不能从中国语义范围内理解，而要从罗马法以降的大陆法系思维中去看。这里的独立，其实来源于罗马法里的人格减等，非独立承担民事责任，是指奴隶等人群，具体到现代，其实是指未成年自然人或者不具有足够财产和合法身份的拟制人。从这个角度讲，合伙企业有人、有钱、有身份，完全够格独立。

      最后，大家可能有一个错觉，好像觉得必须是一个法人，才有独立承担责任的资格。其实，法人和非法人在法律上的地位都是一样的，各有所长。从规避责任的角度讲，非法人比法人要好得多。要不，为什么那些律所和会计师事务所是非法人呢？这些人可是人精哦。呵呵！当然，即使这样，非法人也能独立承担责任。

   PS：

在

罗马法

中，要能在政治经济和家庭等方面享有完全的权利能力，成为一个享有完全人格的人，必须同时具备自由权、市民权和家族权三种身份权。如果三种身份权中有一种或两种丧失或发生变化，便成为人格不完全的人，在罗马法上称为“人格减等”。

作者: 镇采 时间: 2013-4-4 11:47
对于非法人企业能否参与政府采购活动这个问题，答案一定是可以的。

但具体到某个项目上应遵从采购文件里的具体规定。

打个比方（不一定十分贴切，但可以说明问题）：十字路口的红绿灯，正常情况下红灯停绿灯行已是规则，但如遇特殊情况，由交警指挥通行，虽然红绿灯仍如常显示，但车辆行人却应听从交警指挥。

这本是一个很浅显的道理，我不明白为什么有的人就是不能明白。

具体到合伙企业是否能参加某个项目，同理，如果招标文件里同时规定必须符合政府采购法二十二的1-6条款，并以特别条款设定其合伙企业也可以参加时，自然就可以参加。但如果招标文件里仅规定必须符合政府采购法二十二的1-6条款，那合伙企业就必须出具符合二十二条1-6条款的相应材料。

面对二十二条的第一条款规定，因合伙企业不是法人企业，故合伙企业需出具其能独立承担民事责能力的资料。

这里我不是说合伙企业就绝对不能独立承担民事责任，而是说这个合伙企业要出具其有能力独立承担民事责任能力的证明材料。

就合伙企业而言，各个合伙人的出资额均是个人填写，没有第三方的证实，故合伙企业在申请营业执照时虽然填报各合伙人的出资额，但其申领的营业执照却无注册资金一档，其营业执照亦为非法人营业执照。所以单从营业执照上不能证明其具在独立承担民事责任的能力。

这里的出资额问题就是楼主说的“其次”里的内容，内容较务实，楼主最后得出结论“合伙企业能够承担民事责任”，但却不敢明确说合伙企业能够“独立”承担民事责任。因合伙企业要能“独立”承担民事责任，还需要证明其合伙企业具有相应的由该企业拥有的资产证明（各个合伙人的私人资产证明无用）。但这个证明应是第三方出具，而不是合伙人自己说说就可以。

作者: 镇采 时间: 2013-4-4 12:03
仍然不觉得政府采购法第二十一与二十二条有什么不对之处，二十一条说的是供应商总的面对，而二十二条说的是通常情况，毕竟绝大多数的项目是面对法人企业的，所以说二十二条的第1-6条是面对这些法人企业的通用条款。说得太口语化了，但论论不是做文件，我曾听说过这么一句话“法律的一切理念都是基于哲学的思考”。希望一些政府采购的门外汉即便不懂行，但仍应有一点哲学思维，理解这世界是普遍与特殊和谐共存的道理。

作者: 学以致用 时间: 2013-4-4 12:26

最后，依据《政府采购法》第22条第3款“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的规定，项目中如果可能涉及合伙企业，建议在招标文件中注明供应商类型应包括此类企业，以避免法律纠纷。

这就是我说的“蛇尾”，本人不认同这观点。另：《政府采购法》第22条第3款是什么东东？

作者: 学以致用 时间: 2013-4-4 12:27
标题: 回镇采的帖子

镇采:
对于非法人企业能否参与政府采购活动这个问题，答案一定是可以的。

但具体到某个项目上应遵从采购文件里的具体规定。

打个比方（不一定十分贴切，但可以说明问题）：十字路口的红绿灯，正常情况下红灯停绿灯行已是规则，但如遇特殊情况，由交警指挥通行，虽然红绿灯仍如常显示，但车辆行人却应听从交警指挥。
.......

政府采购法二十二的1-6条款

请问这是指哪条哪款啊？

作者: 学以致用 时间: 2013-4-4 12:49
标题: 回歌者乐山的帖子

歌者乐山:
      律师的回答很专业，没看出有什么问题。

      唯一不太赞同的是“《民法通则》并未对“独立承担民事责任”做出具体解释，但是依据《民法通则》精神，应执行“法无禁止即可为”的原则。针对某一家具体的合伙企业，只有找到确切法律依据规定其没有独立承担民事责任的能力时，才能认为这家企业不具备参加政府采购的资格。”

      此外：《政府采购法》相对《招标投标法》要专业完善得多，二十二条“具有独立承担民事责任的能力”的规定，不能从中国语义范围内理解，而要从罗马法以降的大陆法系思维中去看。这里的独立，其实来源于罗马法里的人格减等，非独立承担民事责任，是指奴隶等人群，具体到现代，其实是指未成年自然人或者不具有足够财产和合法身份的拟制人。从这个角度讲，合伙企业有人、有钱、有身份，完全够格独立。
.......

本人不认同《政府采购法》相对《招标投标法》要专业完善得多。就光从竞争性谈判和询价这两种政府采购方式来看，就让业内人员无所适从了。而且从法律的高度，其第22条规定了“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件”以及“独立”的问题，这让业内人员无所适从，业内人员、法律人士等各方给的意见都不能一致。

作者: 学以致用 时间: 2013-4-4 12:58
标题: 回镇采的帖子

镇采:
仍然不觉得政府采购法第二十一与二十二条有什么不对之处，二十一条说的是供应商总的面对，而二十二条说的是通常情况，毕竟绝大多数的项目是面对法人企业的，所以说二十二条的第1-6条是面对这些法人企业的通用条款。说得太口语化了，但论论不是做文件，我曾听说过这么一句话“法律的一切理念都是基于哲学的思考”。希望一些政府采购的门外汉即便不懂行，但仍应有一点哲学思维，理解这世界是普遍与特殊和谐共存的道理。

而二十二条说的是通常情况，毕竟绝大多数的项目是面对法人企业的，所以说二十二条的第1-6条是面对这些法人企业的通用条款。说得太口语化了，但论论不是做文件，我曾听说过这么一句话“法律的一切理念都是基于哲学的思考”。希望一些政府采购的门外汉即便不懂行，但仍应有一点哲学思维，理解这世界是普遍与特殊和谐共存的道理。

[backcolor= transparent] 是的，这让我这政府采购的门外汉和政府采购专家都想到一起了，这《政府采购法》第22条就是针对法人企业的，是面对这些法人企业的通用条款。[/table]

这样理解的话：后面提到的“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”，是不是也只能针对法人企业供应商才能规定特定条件呢？不能对其他组织或自然人提出特定条件，是吗？

弱弱问问一句：您想表达的，到底《政府采购法》第22条，只是面对（针对）法人的，还是面对（针对）所有政府采购供应商的即

法人、其他组织或者自然人的？

作者: 镇采 时间: 2013-4-4 13:13
标题: 回学以致用的帖子

学以致用: 政府采购法二十二的1-6条款
请问这是指哪条哪款啊？ (2013-04-04 12:27)

第二十二条供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：
　　（一）具有独立承担民事责任的能力；
　　（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；
　　（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；
　　（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；
　　（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；
　　（六）法律、行政法规规定的其他条件。

作者: 镇采 时间: 2013-4-4 13:19
标题: 回学以致用的帖子

学以致用: 本人不认同《政府采购法》相对《招标投标法》要专业完善得多。就光从竞争性谈判和询价这两种政府采购方式来看，就让业内人员无所适从了。而且从法律的高度，其第22条规定了“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件”以及“独立”的问题，这让业内人员无所适从，业 .. (2013-04-04 12:49)

你说的这两方面，尤其是竞争性谈判相关条款，的确在实际工作中按法难以操作，而且事实上各地也没按法上的规则来做。还有的条款用词用字有问题，但不是政府采购法里的所有条款都不对，总体上来说有法规范总比没有的好

作者: 镇采 时间: 2013-4-4 13:50
我来扫一个盲点与误区

工作中，有很多人在制作采购文件中不知道怎么样去运用采购法第二十二条供应商参加政府采购活动应当具备下列条件中的“（六）法律、行政法规规定的其他条件。”与随后“ 采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”这两条款。

其实，这（六）法律、行政法规规定的其他条件，应该主要指符合国家的产业政策及行业准入制度等。很多人制作采购文件时以为在一个办公室装修项目设定了一个装修资质，那这个装修资质就是这个项目的特殊要求了，其实不然，采购文件里没设定这个资质，过来竞标的供应商仍然需要具有这个资质，因为这个装修资质就属于行业准入，即为“法律、行政法规规定的其他条件”。

那么什么才是特定条件？那应是根据项目特殊要求而规定的，就如要招一个科研项目，由于项目很特殊，只有少数科学家或科研所才能承担，一般企业根本不可能承接，这时我们就要根据项目具体情况设定条款，以使这部分科学家或科研所能参加项目的竞标。虽然这部分科学家或科研所可能不完全满足第二十二第1-6的规定。

这也是我上面说的在特殊情况下服从交警指挥一个理。

同理，如果项目涉及供应商为非法人企业（包括合伙企业）占大多数的情况下，为了项目正常实施，我做文件时同样也会考虑设定特殊条款。

作者: 学以致用 时间: 2013-4-4 13:55
标题: 回镇采的帖子

镇采:第二十二条供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：
　　（一）具有独立承担民事责任的能力；
　　（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；
　　（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；
....... (2013-04-04 13:13)

我借总版主的帖子来给您扫盲点、误区。
http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=55500

作者: 学以致用 时间: 2013-4-4 13:56
标题: 回镇采的帖子

镇采:

你说的这两方面，尤其是竞争性谈判相关条款，的确在实际工作中按法难以操作，而且事实上各地也没按法上的规则来做。还有的条款用词用字有问题，但不是政府采购法里的所有条款都不对，总体上来说有法规范总比没有的好

没有人否认“有法规总比没有的好”
而是不赞成“《政府采购法》相对《招标投标法》要专业完善得多”

作者: 学以致用 时间: 2013-4-4 14:00
标题: 回镇采的帖子

镇采:

我来扫一个盲点与误区

工作中，有很多人在制作采购文件中不知道怎么样去运用采购法第二十二条供应商参加政府采购活动应当具备下列条件中的“（六）法律、行政法规规定的其他条件。”与随后“ 采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”这两条款。

.......

您的本意：《政府采购法》第22条是面对（针对）法人供应商的，言下之意，特殊要求，特定条件，也只能面对（针对）法人供应商提出，难道不是吗？

作者: 镇采 时间: 2013-4-4 14:03
标题: 回学以致用的帖子

学以致用: 而二十二条说的是通常情况，毕竟绝大多数的项目是面对法人企业的，所以说二十二条的第1-6条是面对这些法人企业的通用条款。说得太口语化了，但论论不是做文件，我曾听说过这么一句话“法律的一切理念都是基于哲学的思考”。希望一些政府采购的门外汉即便不懂行，但 .. (2013-04-04 12:58)

个人以为二十二条的前6条规定主要是面对法人企业，是常规条款，而“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”设定的是特别条款。

作者: 学以致用 时间: 2013-4-4 14:03
标题: 回镇采的帖子

镇采:

我来扫一个盲点与误区

工作中，有很多人在制作采购文件中不知道怎么样去运用采购法第二十二条供应商参加政府采购活动应当具备下列条件中的“（六）法律、行政法规规定的其他条件。”与随后“ 采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”这两条款。

.......

《政府采购法》第22条第2款：采购人可以根据采购项目的特殊要求，......。从字面去理解法条：是建立在供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（一）具有独立承担民事责任的能力，......的基础上，采购人才可以......。
这也是我说本主题帖“蛇尾”的缘故。
个人理解，请批评指正

作者: 学以致用 时间: 2013-4-4 14:06
标题: 回镇采的帖子

镇采:

个人以为二十二条的前6条规定主要是面对法人企业，是常规条款，而“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”设定的是特别条款。

谁能从《政府采购法》第22条悟出：第一款是只面对（针对）法人，第二款是面对（针对）全体供应商的？
高手、超人、能人、达人！

作者: 镇采 时间: 2013-4-4 14:12
标题: 回学以致用的帖子

学以致用: 我借总版主的帖子来给您扫盲点、误区。
http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=55500 (2013-04-04 13:55)

呵呵谢谢你，同时也恭贺你扫盲成功，我原来还真搞不清条啊款的。

作者: 学以致用 时间: 2013-4-4 14:12
标题: 回镇采的帖子

镇采:

你说的这两方面，尤其是竞争性谈判相关条款，的确在实际工作中按法难以操作，而且事实上各地也没按法上的规则来做。还有的条款用词用字有问题，但不是政府采购法里的所有条款都不对，总体上来说有法规范总比没有的好

法就是法，法没变动更正以前，我们小老百姓仍是要遵守的。（你的原话）

我就纳闷了：那为什么在事实上，你没有按照法定的规则来做呢？

作者: 镇采 时间: 2013-4-4 14:15
标题: 回学以致用的帖子

学以致用: 您的本意：《政府采购法》第22条是面对（针对）法人供应商的，言下之意，特殊要求，特定条件，也只能面对（针对）法人供应商提出，难道不是吗？ (2013-04-04 14:00)

不那么绝对，现在发现您常常会很绝对的去理解或者说去说明一个问题，其实不能这样，你应该学学楼主文中那律师，看似回答问题了，其实也可以说没有回答。

作者: 学以致用 时间: 2013-4-4 14:18
标题: 回镇采的帖子

镇采:

呵呵谢谢你，同时也恭贺你扫盲成功，我原来还真搞不清条啊款的。

我这政府采购的门外汉虽不懂行，也没有一点哲学思维，且仅仅是

你掌管部门下做一个整理档案的工作人员。

但，我还是认真好学，认真看贴的，争取早日升职，不做你掌管部门下的整理档案的工作人员了。

作者: 镇采 时间: 2013-4-4 14:19
标题: 回学以致用的帖子

学以致用: 谁能从《政府采购法》第22条悟出：第一款是只面对（针对）法人，第二款是面对（针对）全体供应商的？
高手、超人、能人、达人！ (2013-04-04 14:06)

结合二十一条得出啊。。。这个还用说？

作者: 学以致用 时间: 2013-4-4 14:21
标题: 回镇采的帖子

镇采:

不那么绝对，现在发现您常常会很绝对的去理解或者说去说明一个问题，其实不能这样，你应该学学楼主文中那律师，看似回答问题了，其实也可以说没有回答。

为什么要跟帖来一些“似是而非”的东西？
我就讨厌社区有的“网友”这样忽悠“网友”。
我们要的就是严谨的学风、求实的精神，分享的是大红苹果，而不是烂苹果！

作者: 镇采 时间: 2013-4-4 14:24
我们用法尽量去解决问题。

您对采购法第二十二条的整体解读是机械的，而且您拒绝综合二十一和二十二整体而又辨证的去理解立法者的意图。

作者: 镇采 时间: 2013-4-4 14:36
标题: 回学以致用的帖子

学以致用:法就是法，法没变动更正以前，我们小老百姓仍是要遵守的。（你的原话）
我就纳闷了：那为什么在事实上，你没有按照法定的规则来做呢？ (2013-04-04 14:12)

法不责众嘛

另您不在这行，很多跟您解释您也不能理解，倒不是我说大话，在政府采购这一行像我这么认真的还真不多，至少在我们中心，有我一半上心用在工作上的一个都找不到！

作者: 镇采 时间: 2013-4-4 15:58
刚刚又仔细学习了下学以致用推荐的贴子，希望学以致用再理解一下“款” ：

基本概念：“款”是“条”的组成部分。如上所述，《刑法》第17条关于刑事责任年龄的规定有四款。其中第一款都是在刑事责任年龄这一总规定下的原则规定或具体规定，在一般情况下，每一款都是一个独立的内容或是对其前一款内容的补充表述。
　　“款”的表现形式为条中的自然段。每个自然段为一款。

。。。。。。

请学以致用再学习一下款的概念，然后再结合政府采购法第二十一条来解读第二十二条的整体内容。

作者: 镇采 时间: 2013-4-4 16:05
所以说“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”应该是政府采购法第二十二条的第二款。

每一款都是一个独立的内容或是对其前一款内容的补充表述，结合政府采购法整体内容，在这里更应该将这一款理解为是一个独立的内容，而不是对前款的补充表述。

作者: zc_ztb 时间: 2013-4-4 17:16
“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”，这段话读来读去总给人比较难以理解的感觉。到底何为“采购项目的特殊要求”？何为“特定条件”？又如何判定这个“特定条件”是否为“不合理条件”而对其他供应商造成了“差别待遇或者歧视待遇”呢？
我还是要举例说明，呵，这样比较通俗，比翻来覆去的分析法律条文让人容易理解。比如采购人购买电子产品，这应该是最通用的采购项目吧，方式就定为询价采购吧。那这里可以在询价文件里约定“供应商须具备法人资格”吗？如果约定了，是不是就成为了“不合理条件”对其他合伙企业（甚至个体户）形成了“差别待遇或者歧视待遇”了呢？如果不约定，谁都可以参与报价，假如是个自然人最终成交，估且不论采购人满不满意，关键这个售后服务如何保证呢？所以，如果这里的“保证售后服务”能成为采购项目的特殊要求，那约定“供应商须具备法人资格”就毫无疑问，并且“为了保证售后服务，本项目供应商须具备法人资格”也并非“不合理条件”。从这个最简单的例子可以看出，一般来说，非法人企业参与政府采购活动并不受欢迎的。政府采购采购的不仅仅是技术成熟的产品，同样需要采购成熟的服务。

作者: 学以致用 时间: 2013-4-5 09:40
标题: 回镇采的帖子

镇采:我们用法尽量去解决问题。

您对采购法第二十二条的整体解读是机械的，而且您拒绝综合二十一和二十二整体而又辨证的去理解立法者的意图。 (2013-04-04 14:24)

而您拒绝综合二十一、二十二、二十三条整体而又辨证的去理解立法者的意图。

作者: 镇采 时间: 2013-4-5 09:58
标题: 回 zc_ztb 的帖子

zc_ztb:“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”，这段话读来读去总给人比较难以理解的感觉。到底何为“采购项目的特殊要求”？何为“特定条件”？又如何判定这个“特定条件”是否为“不合理条件”而对其他供 .. (2013-04-04 17:16)

还是这能看出是业内人士在讨论问题。

业外人、或者虽在业内工作但只知理论而无业内实际业务操作经验的人真搅不清。

作者: 学以致用 时间: 2013-4-5 10:08

法就是法，法没变动更正以前，我们小老百姓仍是要遵守的。

我胆最小，最不敢违法的，文件里很多可以说都是反复推敲，文件不完善是可能的，毕竟一个人的知识面肯定是有限的，但不会与法和规相违，如没有法或规做后盾，绝不敢私加。（您的原话）

我说在没有见到权威解释或者《政府采购法》对此修改前，在实际工作就按照政府采购法的立法原则去做，那是《政府采购法》的错，不是执行人的错，只要您是善意去执行的，清楚自己是本着政府采购的基本原则去开展工作即可。
但在《政府采购法》本身前后矛盾的前提下，认为“法就是法,.....” ，“ 既想当婊子,又想立牌坊的做法是根本不存在的” ，强求两全其美的做法，这样只有令您开展工作起来寸步难行！

作者: 学以致用 时间: 2013-4-5 10:14
一直误读《政府采购法》，做了一些似是而非的政府采购工作，还死撑自己是依法依规的，蛮有经验地教训一个整理档案的工作人员。[s:116][s:116][s:116][s:94][s:94][s:94]

作者: zzj0102 时间: 2013-4-5 11:21
　　个人对马律师对《政府采购法》相关法条的解读持审慎态度。
　　
　　第一、马律师的解释不符合学理解释的一般原理和规则。
　　采购法21条明确规定了供应商的定义，即“ 供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。”。
　　在22条第一款，我们又看到了“供应商参加政府采购活动应当符合下列条件”的表述，结合21条-22条的表达，比较符合常理的解释就是“法人、其他组织或者自然人参加政府采购活动应当符合下列条件”。因此，按照学理解释的一般原理，22条第一款是针对所有供应商（含法人、其他组织和自然人）的要求，而不是针对法人的要求。
　　至于22条第二款，是专门针对“采购项目有特殊要求”时的情形。也就是说，所有供应商首先要符合第一款的要求，一些特殊项目可以在此基础上提出一些特定的要求。
　　22条第一款与第二款之间的关系，类似于合同中的通用条款和专用条款。首先，通用条款是所有项目都要遵守的条款；其次，当事人可以根据项目的特点约定一些专用条款；其三，不能用专用条款来否定或对抗通用条款。
　　个人觉得，这样的解释才是符合学理解释的一般原理的。

　　第二、按照学理解释的一般原理，采购实践很难操作。
　　但是，如果按照学理解释的一般原理去解读采购法21条-24条，那么在采购实践中会遇到诸多尴尬，有些项目甚至无法操作。
　　出现这种尴尬的原因不在操作者和研究者，而在于采购法本身的硬伤。

　　第三、鉴于实践中的尴尬，对于采购法22条第一款和第二款的解释，只能“另辟蹊径”。
　　出于政府采购实践中的尴尬，一些法学者和一些实际工作者对采购法22条第一款和第二款进行了善意的解读：把第一款解读成仅仅针对法人，把第二款解读成是针对其他组织和自然人。这是出于实践中的无奈而迫不得已采用的一种“变通处理”的解读办法。
　　但是，我们应该认识到，这种解读是一种“非常规”解读。是我们基于善意理解采购法立法目的和立法原则的角度进行的一种“另类”解读方式。不可以把这种“另类解读”当作理解法条的“定理”。否则，会给我们理解采购法中的其他法条、理解其他法律带来困惑和误导。

　　个人观点，如有不对请批评。张志军

作者: 镇采 时间: 2013-4-5 11:52
标题: 回 zzj0102 的帖子

zzj0102:　　个人对马律师对《政府采购法》相关法条的解读持审慎态度。
　　
　　第一、马律师的解释不符合学理解释的一般原理和规则。
　　采购法21条明确规定了供应商的定义，即“ 供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。”。
　　在22条第一款，我们又 .. (2013-04-05 11:21)

写得很有条理，我看得也明白，但不认同“不能用专用条款来对抗否定通用条款”这个概念。

因为正常通用条款面对大多数会发生的情况而定，专用条款则根据具体而又个体的实际情况设定，在合同中通常有专用条款与通用条款如有不符之处以合同专用条款为准的司法解释。

如果我们总先以政府采购法的各个条款都有问题这个先入为主的印象去理解法，自然觉得这或者那处处硬伤。

作者: 镇采 时间: 2013-4-5 12:24
标题: 回 zzj0102 的帖子

zzj0102:　　个人对马律师对《政府采购法》相关法条的解读持审慎态度。
　　
　　第一、马律师的解释不符合学理解释的一般原理和规则。
　　采购法21条明确规定了供应商的定义，即“ 供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。”。
　　在22条第一款，我们又 .. (2013-04-05 11:21)

马律师的解答多少有点顾左右而言他的味道，我的确也是强行而又善意的去解读法律条款，毕竟法也没说明确。

个人仍以为“应当”不必然等于“必须”，有时通用有时可以再解释。

“应当”与“必须”这两词我在采购文件中也常用，没把握时我就用应当，等于给后期如需要解释时留条缝。而我很明确知道某些规定时就使用“必须”的字眼，不留有任何可以扯皮的机会。现在二十二条用了“应当”这二字就是留下了可以解释的机会。

作者: 镇采 时间: 2013-4-5 12:33
我看了您“什么是法律条文中的“条、款、项、目”这篇文章后，我现在对二十一和二十二条的解读：

一是，第二十二条里包含有两款，第一款为“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（一）具有独立承担民事责任的能力；（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；（六）法律、行政法规规定的其他条件。”、第二款为“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”

二是，第二十二条里的这两款内容均是对第二十一条内容的补充，第一款是对供应商参加政府采购活动的通用资格要求，第二款则是规定了可以因项目特殊要求而设定特定条款。两款内容相对独立。

三是，第二十二条里的这两款内容没有必然的表现可以推定第二款必须是建立在第一款的基础上才能追加设定特定条件。相反第一款中的“应当”二字体现了如按第二款设定的特定条件如有跟第一款一到六项不符时则可按第二款为准。

四是，如果项目无特殊要求无需设定特定条款时，则应完全遵从第一款的所有规定。

唯有这样解读，才能使第二十一条与二十二条（或者前后其它涉及条款）完整联系而不是相互矛盾。

作者: zzj0102 时间: 2013-4-5 14:10
　　首先，法律条文中的“应当”和“必须”意义相同。

　　其次，按照正常理解，是不是所有供应商都应当具备22条第一款所列的通用条件，应当首先明确的是供应商的定义，既然供应商的定义在21条很明确，那么22条第一款中所称的供应商，就是21条所定义的供应商，而不是其他。
　　如果在同一部法律中，对于同一个概念，其内涵就有不同，那是有点荒唐的；退一万步来讲，即使真的需要有不同内涵的概念存在，那也应当在法条中作出明确说明，比如说应当有“前款所称的供应商，是指………………”之类的表述。而在采购法中，找不到类似表述。

　　其三，既然您也认同22条第一款是对供应商的通用资格要求，那么也就是说，您也是认同22条第一款的要求适用的对象是所有供应商，而不仅仅指法人。

　　其四，法条中不同的款内容独立，在22条中，个人理解是指其第一款是指对供应商资格条件的通用性规定，而第二款是指特殊项目对供应商资格条件方的特别规定，而不是指对“供应商的内涵”作出不同的规定。
　　您把第一款中的供应商解读成“法人”，而把第二款中的供应商解读成“其他组织和自然人”，这实际上是把供应商这个概念的内涵改变了，不知道您注意到了这点细微的变化没有？
　　个人觉得比较符合常理的理解是：不管是通用资格条件还是特殊资格条件，都针对所有供应商，即在同一个项目中，您如果提出了特别资格条件要求，这种要求也应当适用于所有参与投标竞争的供应商，而不仅仅只适用于“其他组织和自然人”。

　　其五，您也看出马律师在解释法律时顾左右而言他了，这很有可能说明连马律师自己都认为他的解释有点不符合常理，鉴于专业修为和实践需求中的现实冲突，他似乎不太愿意作出十分明确的解答。

　　其六，阅读和理解采购法22条时，本人是根据22条和其相邻的21条、24条等法条的相关规定，得出了22条存在硬伤的观点，而没有“政府采购法的各个条款都有问题”这个先入为主的印象。当然，限于学识，本人的理解难免可能出错，但“归纳总结时出现错误”与“先入为主、主题先行”是两码事。

　　个人观点，如有不对请批评。

作者: 沈律师 时间: 2013-4-5 22:55
对马律师的解读不敢赞同！同意张志军的意见，在目前的情况下，只能变通。而不能以“没有独立承担民事责任能力”的具体条文而认为22条第一款可以虚无的扩大。毕竟法学理论对于“独立承担民事责任能力”是有统一的解释的。本人也曾经写过关于这方面的文章，目的是呼吁修改这个条文。

作者: 沈律师 时间: 2013-4-5 23:12
针对这个问题，可以深入研读

1、 http://sdn.fyfz.cn/b/283900
《政府采购市场应向所有民事主体开放》

2、《中小企业参加政府采购遭遇法律“瓶颈” 》
http://sdn.fyfz.cn/b/280888

作者: 沈律师 时间: 2013-4-5 23:16
关于对《政府采购法》第二十二条进行修改或变通的几点建议

http://www.gxmg.org/show.asp?typid=134&id=2770

作者: 学以致用 时间: 2013-4-7 10:13
马明德律师
教育背景：中国政法大学
学历：　　法学本科
执业经历：
　　2005年12月至今执业于北京市齐致律师事务所；
　　2004年至2005年执业于北京市观韬律师事务所；
　　1997年至2004年执业于汇元律师事务所等。
专业经验：
　　政府机关常年法律顾问；
　　政府采购法律事务，包括采购方式审批、采购文件审查、采购程序核查、质疑、投诉案件处理；
　　金融法律事务，包括保险业诉讼、仲裁、反洗钱法律体系；
　　行政法律事务，包括医药业行政听证、复议、诉讼。
主要业绩：
　　曾担任北京市财政局、北京市司法局常年法律顾问；
　　受央行委托，起草了《保险业反洗钱规定》（草案）；
　　代理青海省特大行政赔偿案－格尔木市八十一名私营企业主与格尔木市人民政府违法拆迁行政索赔800万元诉讼案；
　　代理药品行业行政许可第一案－央宗药业有限公司不服国家食品药品监督管理局撤销行政许可行政赔偿听证案；
　　担任央行国库贪污第一案－被告人陈某等贪污1500万元国库款主犯辩护人。

作者: 学以致用 时间: 2013-4-7 10:17
http://www.ctba.org.cn/list_show.jsp?record_id=193924
这个案子也到了协会了，哈哈

作者: venus的昕昕 时间: 2013-4-11 11:48
但好像在公司法里，分支机构如果是非法人，没有独立承担民事责任能力的

作者: 踩双拖鞋自习 时间: 2013-4-16 19:45
我觉得问题争论的焦点还是在于：合伙企业是否能够独立承担民事责任？其中，对“独立”二字的解释是关键。看了楼主的解答，还是觉得缺少说服力，很难让人信服。
按照现行法律规定，合伙企业因不具备独立承担民事责任的能力，是不能参加政府采购活动的。

作者: lyc1156 时间: 2013-7-25 18:25
支持45楼的说法，关键是如何理解“独立”承担民事责任，不清楚个人、其它组织到底能不能“独立”承担民事责任？

作者: only1u 时间: 2016-2-19 18:07
，谁说的非法人就没有独立民事责任能力了？这个默认前提有什么依据?

作者: only1u 时间: 2016-2-19 18:14
楼上律师连充分和必要条件都没搞明白，就不要分析啦。

作者: only1u 时间: 2016-2-19 18:14
法人有能力不等于非法人没能力

作者: manmi_love 时间: 2016-2-22 09:54
感觉说的很牵强，非法人企业应该是没有独立承担民事责任能力的。但是作者的观点还是赞同的，非法人企业应该可以参与政府采购。从采购法二十一条定义供应商和二十四条的规定就可以看出，政府采购的供应商是包含非法人组织的。但是法律制定者在二十二条第一款规定似乎有点矛盾，实施条例的十七条对提供材料进行了细化，十七条第一款规定提供证明材料，“。。。。营业执照等”这个的理解，我是这样认为的：因为营业执照上面法人机构写的就是法人，而非法人写的是负责人，从这点也可以认为，不管是法人还是非法人，提供了营业执照就可以参与政府采购（除非资格条件中特别说明，必须是法人组织）

欢迎光临 bbs.ebnew (http://bbs.ebnew.com/)