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标题: 对采购法22条的理解：应当兼顾学理解释和政采实践困境 [打印本页]

作者: zzj0102 时间: 2013-4-5 11:37
标题: 对采购法22条的理解：应当兼顾学理解释和政采实践困境

　　对采购法22条的理解：应当兼顾学理解释和政采实践困境

　　采购法22条第一款规定：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（一）具有独立承担民事责任的能力；（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；（六）法律、行政法规规定的其他条件。”
　　采购法22条第二款规定：“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”
　　针对22条第一款第（一）项的规定，很多人对合伙企业是否能够成为供应商提出了疑问和自己的理解。一些人士认为，合伙企业不具备独立承担民事责任的能力，因此不能成为政府采购供应商；另外一些人士认为，采购法21条明确规定“法人、其他组织和自然人”都可以是政府采购供应商，因此合伙企业无疑可以参加政府采购活动；还有一些人士认为，采购法第22条第一款是针对法人的资格条件的规定，采购法第22条第2款是针对其他组织和自然人参与政府采购活动的规定；一些法律专家也提出了自己的指导性意见（参见http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=85340）一帖。对于政府采购法22条的理解，一时间众说纷纭。
　　本人试着从学理解释和政府采购实践的角度出发，对这一法条作一解读。谬误之处，敬请业界专家学者批评指正。　

　　第一、从学理解释的角度，把22条第一款解读成仅仅针对法人不符合学理解释的一般原理和规则。
　　采购法21条明确规定了供应商的定义，即“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。”。
　　结合政府采购法第21条关于供应商的定义，采购法第22条第一款“供应商参加政府采购活动应当符合下列条件”的表述，比较符合常理的解释就是“法人、其他组织或者自然人参加政府采购活动应当符合下列条件”。因此，按照学理解释的一般原理，政府采购法第22条第一款是针对所有供应商（含法人、其他组织和自然人）的要求。
　　而政府采购法第22条第二款，是专门针对“采购项目有特殊要求”时的情形。也就是说，按照法条的表述逻辑，供应商参与政府采购活动时，不但要完全符合政府采购法第22条第一款的要求，一些特殊项目还要具备采购人在招标文件中提出的特定要求。
　　22条第一款与第二款之间的关系，类似于合同中的通用条款和专用条款。首先，通用条款是所有项目都要遵守的条款；其次，当事人可以根据项目的特点约定一些专用条款；其三，不能用专用条款来否定或对抗通用条款。

　　第二、遵从学理解释的一般原理，政府采购实践很难操作。
　　但是，如果按照学理解释的一般原理去解读采购法第22条，会把许多合格的、确有能力参与政政府府采购活动的相对人排除在外，政府采购实践中会遇到诸多尴尬，一些项目甚至无法操作。
　　出现这种尴尬的原因不在操作者和研究者，而在于采购法本身的硬伤。

　　第三、鉴于实践中的尴尬，对于采购法22条第一款和第二款的解释，只能“另辟蹊径”。
　　出于政府采购实践中的尴尬，一些法学者和一些实际工作者对采购法22条第一款和第二款进行了善意的解读：把第一款解读成仅仅针对法人，把第二款解读成是针对其他组织和自然人。这是出于实践中的无奈而迫不得已采用的一种“变通处理”的解读办法。
　　但是，我们应该认识到这种解读是一种“非常规”解读，是我们基于善意理解采购法立法目的和立法原则的角度进行的一种“另类”解读方式。不可以把这种“另类解读”当作理解法条的“定理”。否则会给我们理解采购法中的其他法条、理解其他法律带来困惑和误导。

　　个人观点，如有不对请批评。

作者: 徐希鹏 时间: 2013-4-7 09:35
[s:125] [s:125] [s:125] [s:125] 学习

作者: zc_ztb 时间: 2013-4-7 10:23
   个人对第五项：“（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”的认识：

   1、在实践中个人感觉对于这条例规定的重点不在于“重大”或“非重大”违法记录的问题，只要供应商的问题影响了政府采购的三公原则，破坏了诚信经营，受到了处罚都可以认定为“重大违法记录”。

   2、本人一直关注的问题：新成立的公司可不可以参加政府采购项目？能不能从这条文里可推出参加政府采购的供应商至少应该成立三年？我个人的观点一直是“政府采购不仅仅采购的是技术成熟的产品，还应该有成熟的服务”。假如限定一下新公司不足三年的不能参与政府采购项目，会不会政府采购第一案“沃尔”案就能在一定程度上可避免？

   可能有人会持反对意见“哪个公司不都是由小做大的，从无到有的啊”，但如果一家没有任何经验的公司来参与政府采购项目，试问，哪一个国家行政部门愿意充当这样公司的“小白鼠”呢（一些非正常因素除外）？而且，实践中还经常会出现一个公司受到政府采购监管部门处理被市场禁入了，马上又成立了一个新的公司（换汤不换药）又来参与了，这样的公司，能做到诚信经营吗？

   3、在一些比较特殊的政府采购项目中，对于采购人要求的“供应商须成立三年以上，且在经营活动中没有重大违法记录”类似的特定要求，虽然排斥了新成立的公司，但并非是“不合理条件”，对此个人是持支持观点的。

作者: yangzl 时间: 2013-4-7 16:09
顶起，受教了，谢谢

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