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标题: 投标人不参加投标导致开标失败是否构成缔约过失责任？ [打印本页]

作者: 305911 时间: 2013-4-22 17:30
标题: 投标人不参加投标导致开标失败是否构成缔约过失责任？
投标人不参加投标导致开标失败是否构成缔约过失责任？

项目场景：某项目公开招标，发布招标公告后只有3人报名，全部满足要求。

招标人为保证不重新发或延期公告和招标，要求投标单位出具承诺函，保证参加开标会。投标单位均书面承诺参加投标。

可是开标时某投标人不参加开标会，明确拒绝参加；造成招标人重新公告，项目周期严重延误，造成重大损失。此种情况是否可以要求不参加投标的单位赔偿地约过失责任？

作者: zzj0102 时间: 2013-4-22 21:30
　　首先，任何项目的实施和运行都有风险，招标投标活动毫无疑问也有风险。
　　在招标采购活动中，招标失败的风险应当由招标人自己承担，而不应当由投标人来承担。正如投标人投标被否决的风险应当由自己承担一样。

　　其次，招标人为保证招标活动不致失败，在招标过程中把风险转移给了潜在投标人，让潜在投标人为之埋单是不合理的。

　　其三，投标人不参加开标会不应当承当缔约过失责任。缔约过失责任主要有以下四种类型：一是假借订立合同，恶意进行磋商；二是故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；三是泄露或不正当地使用商业秘密；四是有其他违背诚实信用原则的行为。从楼主介绍的情况看，有点沾边的就是第四种类型，但第四种类型一般是指在缔约过程中一方当事人未尽到通知、协助、告知、照顾等义务而造成对方当事人人身或财产的损失的情形。应该说，该潜在投标人本身没有这样的义务，即使有这样的义务，根据楼主介绍的情况，也已经明确告知招标人拒绝参加投标了。

　　其四，本例基本与缔约责任无关。退一万步说，真要说责任，那也是违约责任，因为该潜在投标人和招标人有过“一定来投标”的约定。但这样的约定是否能得到支持还要看约定本身的内容和形式是否合法。

　　个人观点，供参考。张志军

作者: wu·明松 时间: 2013-4-22 21:41
承诺函的内容本身就是违反法律规定的，故从一开始就没有法律效力……就没有缔约过失之说了。（试问各位大哥，能否这样理解？） [s:80]

作者: 曹锦江 时间: 2013-4-22 21:56
投标保证金不能达到保证投标的目的，投不投是投标人的权利。

作者: starnust 时间: 2013-4-22 22:12
从招标人（或招标代理）的角度来说一下，目前许多项目，投标人看都不看就报名购买标书，结果到开标的时候大面积弃标，造成招标人的时间和精力的损失，而且同类型项目，某些投标人多次这样，虽然构不上法律责任，但最起码诚信方面是打折扣的把

作者: 学以致用 时间: 2013-4-22 22:59
标题: 回 zzj0102 的帖子

zzj0102:　　首先，任何项目的实施和运行都有风险，招标投标活动毫无疑问也有风险。
　　在招标采购活动中，招标失败的风险应当由招标人自己承担，而不应当由投标人来承担。正如投标人投标被否决的风险应当由自己承担一样。

　　其次，招标人为保证招标活动不致失败，在招标过程中把风险 .. (2013-04-22 21:30)

第四点有点意思，估计很多人在思考时会漏了。

作者: 学以致用 时间: 2013-4-22 23:00
标题: 回 wu·明松的帖子

wu·明松:承诺函的内容本身就是违反法律规定的，故从一开始就没有法律效力……就没有缔约过失之说了。（试问各位大哥，能否这样理解？） [s:80]
(2013-04-22 21:41)

哈哈!不对!看其四最后一句话。

作者: 学以致用 时间: 2013-4-22 23:01
标题: 回曹锦江的帖子

曹锦江:投标保证金不能达到保证投标的目的，投不投是投标人的权利。 (2013-04-22 21:56)

楼主没提到投标保证金的问题

作者: 学以致用 时间: 2013-4-22 23:04
占8楼吉祥楼层，明天再聊

作者: 首批招标师 时间: 2013-4-23 08:02
标题: 回 zzj0102 的帖子
同意！

作者: 305911 时间: 2013-4-23 08:36
场景延续：事实上不来投标的单位知道招标人耗不起，一定要修改评标办法以利于他中标，否则将不来投标。从合同法看，似乎缔约过失责任的要素已经具备。当然不同的案子审判结果都可能不一样，特别是民事案件。另，投标保证金此时应该起不到作用；承诺函也并没违法吧，当然前置条件是招标人没违法。

作者: wu·明松 时间: 2013-4-23 09:33
标题: 回学以致用的帖子

学以致用:哈哈!不对!看其四最后一句话。 (2013-04-22 23:00)

我表达有误。原意是我认为这根本就没有达成缔约，跟缔约过失扯不上一点关系，重点是我前面那句话，是否可以这么理解？

作者: 老实人 时间: 2013-4-23 09:34
投标前要投标人写承诺函，这本身就不是招标法中的必要程序。

这种方法用的好的节约了招标人的时间，用的不好就是可以为其它有本事的投标人提供招标前有几家来应标的实际家数。得到信息的投标人完全可以根据投标人的家数来制定自己的价格。

如：评价中有“超过平均价格10%的投标人的报价将不被接受”。如果事先知道只有两家来投了，这条就没意义了，完全可以放心报高价。

如果是三家，平均一下高的那家有可能就会出局了。

所以是不是违约要看是否是招标法中要求的要件。招标法中根本就没有这个必要的程序，是招标人自己想出来的，怎么就能作为投标人的错误。何来法律依据！

作者: 曹锦江 时间: 2013-4-23 14:22
标题: 回学以致用的帖子

学以致用:楼主没提到投标保证金的问题 (2013-04-22 23:01)

我的意思就是说，就连法定的投标保证金都不能用来惩罚先交了投标保证金却还敢不来投标的投标人，更不要说什么承诺函了，其实我们都有一个误区，就是招标人是招投标活动的推动者，其实就合同构成来说，是投标人先迈出的头一步！

作者: 学以致用 时间: 2013-4-24 16:30
标题: 回 wu·明松的帖子

wu·明松:

我表达有误。原意是我认为这根本就没有达成缔约，跟缔约过失扯不上一点关系，重点是我前面那句话，是否可以这么理解？

没有形成缔约？这句话貌似就不成立。
本案中，其实有了两个“过程”，两件事，一个就是招标投标之间过程，一个是提交承诺函的过程。（偷工减料了，不严谨，您明白即可）
zzj0102总版主提到的第四点，说的是第二个“过程”。承诺函，即约定，其实等同于双方签订的协议，故，总版主用了“违约”，是否违约，但是前提还得看“内容和形式”是否合法。（我在5楼跟帖也提到了，大部分网友估计没有想到这点。）
个人理解，若理解错了，请zzj0102总版主指正。

作者: wu·明松 时间: 2013-4-24 16:36
标题: 回学以致用的帖子

学以致用:没有形成缔约？这句话貌似就不成立。
本案中，其实有了两个“过程”，两件事，一个就是招标投标之间过程，一个是提交承诺函的过程。（偷工减料了，不严谨，您明白即可）
zzj0102总版主提到的第四点，说的是第二个“过程”。承诺函，即约定，其实等同 .. (2013-04-24 16:30)

明白了，我之前将“缔约无效”等同于“没有形成缔约”了……

作者: 夜已成风 时间: 2013-4-24 21:33
追加一个问题，如果招标人要求投标单位法定代表人开标必须到场，如不到场按废标处理，此种要求是否允许，如果不允许，这样做会有哪些后果

作者: zzj0102 时间: 2013-4-24 21:53
　　很多地方的招标文件中都有这样的要求，个人以为这种要求是不合理的。
　　如果大家都在招标文件中作出这样的规定，估计投标人的法定代表人每天都忙于四处奔波开标，其他事都干不了了。如果遇上有同一时间开标的几个不同项目，最好还要学会“分身术”。

作者: zzj0102 时间: 2013-4-24 22:25
标题: 回 305911 的帖子

305911:
场景延续：事实上不来投标的单位知道招标人耗不起，一定要修改评标办法以利于他中标，否则将不来投标。从合同法看，似乎缔约过失责任的要素已经具备。当然不同的案子审判结果都可能不一样，特别是民事案件。另，投标保证金此时应该起不到作用；承诺函也并没违法吧，当然前置条件是招标人没违法。

　　首先，我们应当明白：潜在投标人来不来投标，是他的自由。他没有在招投标过程中假借订立合同进行恶意磋商、故意隐瞒事实、提供虚假情况、泄露或使用商业秘密等情形，故够不成缔约过失责任。

　　其次，招标投标，说到底是一种市场交易行为，作为一方当事人，觉得自己的预期效益达不到时，可以选择不参加交易，投标人毫无疑问有这样的权利。当潜在投标人购买了招标文件后，发现其中的评标办法不利于自己中标，放弃投标实际上是很正常的事。对于任何一个项目，潜在投标人来与不来投标，都是正常的。

　　其三，作为招标人或者代理机构，您怎么让投标人了解到通过报名的人数了呢？自己本身是不是存在着泄密的嫌疑（不管是由于故意还是过失造成）？个人以为：招标人首先应该从自己身上查找原因，是什么原因造成只有3家单位能够通过报名审查，又是什么原因让这些通过审查的潜在投标人知晓了报名家数，最后对方放弃投标导致招标失败？

　　其四，个人认为您在出售招标文件时就让对方承诺来投标是不适宜的，有利用自身的市场地位优势强人所难之嫌疑。试想，投标人来不来投标，理应由他自己在购买了招标文件之后，仔细研究了招标文件的相应条款、作出合理的风险收益评判以后才作决定，而不是在购买招标文件时就决定。您觉得是这样吗？
　　——实际上，这也是我在沙发的发言中所说的“约定是否能得到支持还要看约定本身的内容和形式是否合法”这句话的涵义所在。

　　最后，您之所以认为构成缔约过失责任，恐怕在您的潜意识里，还是觉得招标失败的风险可以转嫁给投标人，或者是认为招标人原本就不该承担招标失败的风险。我想再重申一下个人观点：在招标采购活动中，招标失败的风险应由招标人自己承担。如果您认同了这个观点，我想就不会觉得项目招标失败的责任在投标人违约不来投标了。

　　个人观点，如有不对，请批评！张志军

作者: 德尔克 时间: 2013-4-26 15:30
是否参与投标是投标人一个策略的问题，虚晃一枪，投石问路、、、不应让潜在投标人承担责任，只能说潜在投标人有义务提前告知，诚信问题，达不到缔约过失的程度。

作者: diskmam 时间: 2013-4-27 15:18
首先，投标自愿，承诺函签了也不具备法律效力，打官司法院不会支持。其次，如果想在承诺函的同时收取保证金，则又面临违法。因此，不要要求投标人承诺保证参加投标，就算他承诺了也没用。

作者: heluhua 时间: 2013-4-28 18:23

通常在正常情况下，潜在投标人招标报名或购买招标文件并未承诺一定会投标，潜在投标人在研究了招标文件后可能会认为不适合而放弃投标不会承担任何责任。
但在本案中，投标人向招标人做出了参加投标的承诺函，就表明对此次招标会参加投标，按民事契约自治的原则，该投标人已对自已做出了参加投标的自我约束，承担了参加投标的义务。违反了自身承诺放弃投标，构成了对自已承诺义务的违反，按现在通行的理解，招标过程是合同的形成过程，招标文件，投标文件和中标通知书构成了合同的实质要件，中标后签署合同只是对合同的细化和履行程序，违反原来做出的参加投标承诺在这个意义上构成缔约过失。但是这个缔约过失和一般合同签署缔约过失有性质的不同，因为一般缔约过失是合同双方有同意缔约的意思表达和缔约过程，在这里只是参加投标，对于某个潜在投标人来说有缔约的可能，此时并不确定一定会和这个潜在投标人中标缔约，但缔约过程对于招标人来说是个一定会发生的过程，由于该投标人不参加投标有可能导致招标失败以致缔约延期。有人可能会说不承诺不也照样会有招标失败和缔约延期吗？问题在于一般情况下潜在投标人不作参加投标的承诺，由于投标人不能正常投标导致的招标失败的风险是由招标人自已承担的，由于潜在投标人承诺参加投标就将投标人不参加开标导致招标失败的风险转移到潜在投标人身上了。

附注：
缔约过失责任理论正式提出一般认为归功于德国法学家耶林，1861年耶林在其所主编的<耶林法学年报>第4卷发表了<缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿>一文，始对此项问题系统分析：“当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。” “由于缔约上过失责任所涉及者，并非违反契约有效成立后之给付义务问题，其所违反者，系以缔约当事人为缔结契约而接触磋商之际，因相互信赖所形成之特别结合关系为基础之诚实、照顾、告知、解明、保护等附随义务或其他行为义务”。

作者: zhaoxianlin 时间: 2013-5-3 15:46
2、承诺违反法律，承诺不成立。2、法律没有规定投标单位必须参加开标，也就是投标人参加不参加都有法律依据。投标单位不参加导致废标，说明招标文件写的有问题，自然招标人要承担苦果。还有一个实际问题，怎么追究投标人的责任，招标人认为自己是神吗？

作者: heluhua 时间: 2013-5-3 17:39
法律没有规定购买标书的投标人（准确的称呼是潜在投标人）一定要参加投标，所以潜在投标人参加投标或者不参加投标法律都是许可的，投标人做出了一定参加投标承诺如何违反法律？潜在投标人承诺投标但又没有参加投标并没有违反可以参加投标也可以不参加投标的法律条款，违反的是他个人承诺参加投标的义务，从而给信赖他一定会参加投标的人造成信赖利益的损失，但投标人违心作出参加投标承诺另当别论，此时投标人作出的参加开标的承诺并不是他真实的意思表达。
投标人不参加投标导致招标失败原因很多，可能是招标文件有问题，也可能是投标人由于自身的原因不参加，招标失败的风险其实招投标双方都有，都要承担各自的风险。
至于追究投标人责任的事，如前述，由于性质的不同，承诺参加投标而又未能参加，责任相比合同双方正式签约过程中造成的缔约过失责任要小得多。

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