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标题: 分公司是否具备独立参加政采活动的资格 [打印本页]

作者: 饺子 时间: 2013-5-10 16:15
标题: 分公司是否具备独立参加政采活动的资格

分公司是否具备独立参加政采活动的资格

2013-05-09 00:00:00 来源: 中国政府采购报第286期

《政府采购法》的“政府采购当事人”一章中，有两条关于供应商的专门规定：第二十一条给出了供应商的定义，即“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人”；第二十二条规定了供应商参加政府采购活动应当具备的6项条件，其中，列在第一项的“具有独立承担民事责任的能力”的规定，让分公司参加..
■ 彭时明

《政府采购法》的“政府采购当事人”一章中，有两条关于供应商的专门规定：第二十一条给出了供应商的定义，即“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人”；第二十二条规定了供应商参加政府采购活动应当具备的6项条件，其中，列在第一项的“具有独立承担民事责任的能力”的规定，让分公司参加政府采购活动的资格受到了质疑。质疑的依据是，分公司不具有法人地位，不能独立承担民事责任，不能以自己的名义签署政府采购合同，在履行政府采购合同中发生纠纷或争议时，不能以自己的名义起诉或应诉，不能以自己的财产作为其债务的担保手段，采购人与其签署的合同存有巨大风险。因此，分公司不宜作为政府采购的供应商，不能独立参加政府采购活动。

笔者认为，分公司作为一类特殊的经营主体，广泛参与了市场经济活动，是活跃在我国经济建设中的重要力量，发挥着不可替代的市场功能和经营作用。正确把握相关法律规定，破解分公司以政府采购供应商身份参加政府采购活动的资格问题，具有重要的理论意义和实践意义。

分公司是法定的政府采购供应商

《政府采购法》第二十一条规定：“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。”我国《民事诉讼法》规定了“其他组织”的定义。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条规定将“其他组织”列举为9种类型，其中的一种为“法人依法设立并领取营业执照的分支机构”。据此不难看出，分公司属于法人依法设立并领取营业执照的分支机构，是法定的“其他组织”，依法具备政府采购供应商资格。

分公司可以以自己的名义参与各种民事活动、签署经济合同

《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。”《中华人民共和国公司登记管理条例》将“分公司的登记”列为专门章节，其中第四十六条规定：“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构”；第四十七条规定：“分公司的登记事项包括：名称、营业场所、负责人、经营范围”。

“公司可以设立分公司”，说明分公司是依法设立的机构；“设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照”、“分公司的登记事项包括：名称、营业场所、负责人、经营范围”，说明分公司可以有自己的名称和营业场所，分公司的名称反映其与公司的隶属关系；“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构”，并依法领取营业执照，说明分公司具有参与经营活动的主体资格；营业执照是分公司经营资格的最权威的法律文书，领取营业执照的分公司以自己的名义依法开展营业执照核准的经营活动，当然包括以自己的名义签署经济合同。

依法设立的分公司可以以自己的名义起诉或应诉

在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》关于诉讼参加人的规定中，“不具备法人资格的其他组织，以其主要负责人为代表人”（第38条）和“本条的规定，适用于其他组织参加的诉讼”（第39条）等表述，明确了“其他组织”参与诉讼的主体资格。结合该意见第40条对“其他组织”的明确界定，分公司享有法定民事权利，当然可以以自己的名义起诉或应诉，参与诉讼活动。

通过法定的债务担保手段能够使分公司承担民事责任

《中华人民共和国公司法》第十四条关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，在确认分公司不具有法人资格、不能独立承担民事责任的同时，也明确了其民事责任的承担者，即“其民事责任由公司承担”。分公司在经营活动中发生的所有债权债务和其他民事责任，公司是法定承担人。一个享有民事权利、具有民事行为能力、有法定民事责任承担手段的主体，应当认定其具有承担民事责任的能力。

分公司在其经营范围内的经营行为，是一种特定的公司授权行为

分公司登记的申请人是公司。公司依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十七条规定提交登记文件，其中包括经营范围。可以将公司的登记行为视为对分公司的授权行为，登记的经营范围就是公司对分公司经营活动的授权范围。这种授权是一种泛授权，不同于针对单项事务的专门授权。这种授权是经过登记机关核准，具有法律效力。

分公司依法设立并领取营业执照，其合法经营权已经得到法律认可，可以用自己的名称对外签订合同，不需要在签署经济合同时得到公司的专项授权或加盖公司的印章。如果分公司签订的每个经济合同都必需得到公司授权或加盖公司印章，实质上是剥夺了分公司合法经营的权力，不仅失去了分公司设立、登记并领取营业执照的意义，也严重影响市场参与主体经营活动的效率，排斥了可能发生的互利交易行为。

《政府采购法》第二十二条规定不是限制分公司参加政府采购活动的依据

《政府采购法》第二十二条的立法目的，是规定政府采购供应商参加政府采购活动时应当保有的状态。法人地位只保证能够独立承担民事责任，并不保证是否还有承担的能力。“具有独立承担民事责任的能力”，考察的重点是“能力”而不是“独立”，即供应商在参加政府采购活动时是否还具有承担民事责任的能力，目的是为了更有效地保护采购人的利益，不是为了排斥不具有法人资格、不能独立承担民事责任的“其他组织”参加政府采购活动。

理解该项规定的立法本意，还要与第二十二条第二部分“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件”的规定结合起来。第二部分内容是对第一部分内容的补充，是授权采购人在《政府采购法》第二十二条规定的框架内，有取舍、有调整地规定供应商的具体资格条件。比如，在自然人可能成为供应商的采购项目中，不要求供应商具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度。

事实上，一些特定的货物和服务项目，政府只能向不具有法人资格、不独立承担民事责任的分公司一类“其他组织”购买，比如燃油、电力、通信、金融、保险、法律事务、财会事务、咨询服务、物流运输等。党的十八大确定的转变政府职能的一项重要举措，就是政府向社会组织大规模采购公共服务，不具有法人资格的社会组织和自然人将成为各类公共服务的供应商。如果将分公司一类的“其他组织”排斥在政府采购之外，这些采购将无法实现，采购人的利益非但得不到保护，反而会被损害。

全面把握有关分公司性质、地位和功能的各项法律规定，正确理解政府采购法的立法精神，应该得出以下结论：

一是分公司拥有政府采购供应商资格，享有民事权利，具有民事行为能力，具有承担民事责任的法定方式，具备参加政府采购活动的条件。

二是不能单独引用《政府采购法》第二十二条第一项的规定否定分公司参加政府采购活动和签署政府采购合同的资格能力。

三是分公司签署政府采购合同，一般不需要提交公司的专项授权或加盖公司印章。

四是采购人如果重视供应商承担民事责任的能力，应当在招标文件中提出具体的衡量指标，比如资产负债水平、净资产或盈利等，不能直接将《政府采购法》第二十二条第一项规定设定为资格审查和评审条件。政府采购监管部门不宜引用该规定否决分公司的投标资格和中标资格。（作者单位：海南菲迪克招标咨询有限公司）

责任编辑 lilei
本文来源：中国政府采购报第286期

作者: zzj0102 时间: 2013-5-10 16:50
　　昨天刚好在中国政府采购新闻网仔细看了这篇文章，发现本文的推论自相矛盾。

　　在本文中，作者分别引用了采购法、公司法等法律的相关规定。我们先不看其中那么多的推论过程，摘录其中已经被引用的两条：
　　《中华人民共和国公司法》第十四条关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。
　　《政府采购法》第二十二条规定了供应商参加政府采购活动应当具备的6项条件，其中，列在第一项的“具有独立承担民事责任的能力”。
　　（以上描色部分为文章的原文）　

　　————法律明文规定：分公司的民事责任由（上级总）公司承担，还能强词夺理地说，符合采购法第22条中“独立承担民事责任”的要求吗？

作者: 学以致用 时间: 2013-5-10 16:58
都是“独立”惹的祸！！！

作者: 学以致用 时间: 2013-5-10 17:12

《政府采购法》第二十二条的立法目的，是规定政府采购供应商参加政府采购活动时应当保有的状态。法人地位只保证能够独立承担民事责任，并不保证是否还有承担的能力。“具有独立承担民事责任的能力”，考察的重点是“能力”而不是“独立”，即供应商在参加政府采购活动时是否还具有承担民事责任的能力，目的是为了更有效地保护采购人的利益，不是为了排斥不具有法人资格、不能独立承担民事责任的“其他组织”参加政府采购活动。

法条的理解（描红部分）：不是主次，重点非重点问题吧。

是“具有”还是“不具有”的问题吧。有，即生；没有，即死。

《
政府采购法》第22条的本意就是这样。

作者: 学以致用 时间: 2013-5-10 17:13
若有主次，重点非重点之分，立法者还把“独立”写成强制性条款，那就是糊涂透顶了

作者: zzj0102 时间: 2013-5-10 21:39
标题: 回学以致用的帖子

学以致用:

《政府采购法》第二十二条的立法目的，是规定政府采购供应商参加政府采购活动时应当保有的状态。法人地位只保证能够独立承担民事责任，并不保证是否还有承担的能力。“具有独立承担民事责任的能力”，考察的重点是“能力”而不是“独立”，即供应商在参加政府采购活动时是否还具有承担民事责任的能力，目的是为了更有效地保护采购人的利益，不是为了排斥不具有法人资格、不能独立承担民事责任的“其他组织”参加政府采购活动。

法条的理解（描红部分）：不是主次，重点非重点问题吧。
是“具有”还是“不具有”的问题吧。有，即生；没有，即死。

《
政府采购法》第22条的本意就是这样。

　　出现这么多争议的根源，其实就在于政府采购法第22条第一款第一项原本就写错了。

写错了就写错了嘛，大方一点地承认，不要再用各种各样的、似是而非的所谓“理由”搪塞，误导招标采购业界和法学界，那样只会带来更大的思维和理解混乱，也无益于招标采购业界的健康发展。

　　但是，不知道什么原因，我们时常会发现：总有人喜欢根据自己的需要或者想象，随心所欲地解释法条，而不管这种解释是不是符合常理，是不是遵从法理解释的基本原则。

　　曾经写过一个帖子：《对采购法22条的理解：应当兼顾学理解释和政采实践困境》http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=85385

作者: zzj0102 时间: 2013-5-10 22:27
标题: 回学以致用的帖子

学以致用:
若有主次，重点非重点之分，立法者还把“独立”写成强制性条款，那就是糊涂透顶了

　　或者就是脑子进水了！
——主题帖中给出的这种解释，不知道作者能把自己给说服？

作者: meaegm77 时间: 2013-5-14 08:59
不要和女人说理性，如果那个女人理性，那么就是我的判断不理性。

作者: jingyu_d01 时间: 2013-5-16 15:01
看了以上充满争议的讨论，我还是没有看到结果呢，反正我们中山这边的规定就是分公司不可以参加投标

作者: only1u 时间: 2017-3-20 15:13
作者最后的建议就是找死啊，不怕违法？

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