bbs.ebnew

标题: 此案例涉嫌规避招标和违法分包吗？ [打印本页]

作者: huomuto 时间: 2013-5-18 13:25
标题: 此案例涉嫌规避招标和违法分包吗？
案例背景：
   甲公司通过公开招标发包某项目，合同额1900万元，包括设备供货和安装两部分。乙公司中标后，将安装业务授权给丙公司承担，费用250万元。并且委托甲公司与丙公司直接签订安装合同，乙公司只与甲公司签订1650万元的设备供货合同。关于安装业务分包的事项，在招标文件及投标文件中均未提及。丙公司与甲公司为关联企业

   问题一：此项目的操作是否合法？是否涉嫌规避招标和违法分包？

   问题二：如果确需将安装业务发包给丙公司，应该的办法是安装业务不包括在招标范围内，另行招标或直接发包。但是在已完成招标并定标的情况下，如何操作更为合法？是否由乙公司直接发包给丙公司更为合适？
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
   个人认为此案例甲公司分别与乙公司、丙公司的合同有效，但涉嫌规避招标，但并不构成违法分包。并且，由乙公司直接发包给丙公司更为合理、合法。
   各位前辈、老师和兄弟姐妹们怎么看？大家一起来说说看，这是一个真实案例，正在纠结中。

作者: lixshan 时间: 2013-5-18 21:42
个人看法。手边没有法规，无法提供依据。
1.涉嫌违法分包或甲肢解发包。正确方式是甲发包给乙，乙分包给丙。
2.不涉嫌规避招标。设备的采购与安装已经招标竞争。（这个概念学自学以致用老师。）
3.甲、丙之间的关联关系。如果丙为具备相应资质的独立法人，关联关系不影响乙、丙分包合同地签订。
综上所述，这个项目仅涉及乙违法分包或甲肢解发包的问题。
以上意见仅供楼主参考。

作者: wu·明松 时间: 2013-5-18 22:25
1、甲和乙丙签订的合同均无效。

A、合同额是1900万，甲签订的合同却只有1650万，且不包括招标文件及投标文件所包含的安装部分，改变了实质性的内容，属于没有按招标文件和中标人的投标文件签订合同，故此合同无效。

B、不想再细究是乙直接分包还是甲直接分包了，原安装部分既然已经包含在招标范围内，若要再进行分包，就必须在投标文件中进行说明，而且不能分包关键性工作。但是，中标人的投标文件既没有相关说明，还将250万的关键性工作直接分包出去，直接违反招标投标法相关规定，我认为合同也无效。

作者: lixshan 时间: 2013-5-19 12:31
标题: 回 wu·明松的帖子
[paragraph]

wu·明松:
1、甲和乙丙签订的合同均无效。

A、合同额是1900万，甲签订的合同却只有1650万，且不包括招标文件及投标文件所包含的安装部分，改变了实质性的内容，属于没有按招标文件和中标人的投标文件签订合同，故此合同无效。

B、不想再细究是乙直接分包还是甲直接分包了，原安装部分既然已经包含在招标范围内，若要再进行分包，就必须在投标文件中进行说明，而且不能分包关键性工作。但是，中标人的投标文件既没有相关说明，还将250万的关键性工作直接分包出去，直接违反招标投标法相关规定，我认为合同也无效。

同意wu-明松老师的说法。
A.没有注意合同额。的确，改变了实质性内容。抱歉。昨天是用手机发的。比较费劲。
B.分包这部分。我再次加深了理解。
1.有关分包的法律依据。
《建筑法》 第二十九条　“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……”
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条 “专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。”同《建筑法》规定相同。
《建设工程施工质量验收统一标准》（以下简称《标准》）第5.0.3条 “分部(子分部)工程质量验收合格应符合下列规定：……3．地基与基础、主体结构和设备安装等分部工程有关安全及功能的检验和抽样检测结果应符合有关规定。……”
《标准》附录B“建筑工程分部（子分部）工程、分项工程划分”对主体分部做出了定义，包括以下子分部：混凝土结构、劲钢(管)混凝土结构、砌体结构、钢结构、木结构、网架和索膜结构。主体分部不包括楼主所说的设备安装工程。所以，将安装工程分包出去并不违法。

楼主提供的项目，不涉及建筑工程的主体结构，只是一个设备安装工程。如果，分包单位经建设单位认可，那么看似是可以将安装工程分包给丙的。
2.有关转包的法律依据。
《建筑法》 第二十八条　“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”
住房和城乡建设部《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》（建市（2011）86号）第二条（五）“禁止转包工程。承包单位要严格履行合同约定的责任和义务，不得转包工程。工程勘察、设计、施工单位不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者以分包名义分别转给他人的；分包工程的发包单位未在施工现场设立项目管理机构、派驻项目经理及配备项目管理人员的，视为转包工程，有关部门要依法进行查处。”
实行施工总承包的工程，施工总承包单位与施工总承包范围内分包工程的发包单位是两个独立法人单位的；主体工程使用的主要建筑材料或设备由分包单位购买或租赁的，有关部门应当依法进行查处。”
楼主所提供的案例中，设备是由总承包单位购置的，“将其承包的全部建设工程转给他人或者以分包名义分别转给他的”似乎也不是问题了。注意，这里的分别之和＝全部，即总承包部位什么都不做才是转包。
3.关键性工作的法律依据。
《招标法》 第五十八条 “中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效……”那么在解决了前两个问题之后，什么是关键性工作就成了焦点。《招标法释义》解释为：“……招标人之所以选定某一投标人为中标人，在很多情况下是因为中标人完成项目主体或关键性工作的能力得到了评标委员会和招标人的肯定。如果中标人将招标项目的主体、关键性工作交给他人完成，将使招标失去意义，也难以保证项目完成的质量。……”
再结合前述86号文件要求的“……分包工程的发包单位未在施工现场设立项目管理机构、派驻项目经理及配备项目管理人员的，视为转包工程，有关部门要依法进行查处。”
抛开这个案例中甲又与丙签订了合同这个举动之外，如果是乙与丙签订了设备安装的分包合同，且在投标文件中对项目的安装作了充分的竞争，又作为发包单位在现场设立了项目管理机构。那么还算关键性工作的分包吗？如果是这样，一个全玻璃幕墙的写字楼的幕墙安装工程的分包也不应该成立了，因为幕墙安装也很关键。所以，关键与否如何认定是确定分包是否合法的关键。
以上只是个人看法，请老师们批评指正。

作者: huomuto 时间: 2013-5-20 08:26
标题: 回 lixshan 的帖子

lixshan:同意wu-明松老师的说法。
A.没有注意合同额。的确，改变了实质性内容。抱歉。昨天是用手机发的。比较费劲。
B.分包这部分。我再次加深了理解。
....... (2013-05-19 12:31)

谢谢你的分析，辛苦了。

现在觉得，如果乙公司与丙公司签订合同的话，就什么问题也没有了。

但是现在是甲公司经乙公司的委托，与丙公司签订合同。漏洞在哪儿呢?

作者: michale_wolf 时间: 2013-5-20 09:03
这个案例，是电梯招标吗？
投标单位在买招标文件前，有没有递交承诺函？
电梯招标，一般都是这样的，供货合同、安装合同都是与招标人签的，而中标额是两个合同的总金额。有些地方还会有第三个合同：保险合同，是保险公司和招标人签的，这时候，中标金额是这三个合同的总金额。

作者: wu·明松 时间: 2013-5-20 10:08
标题: 回 lixshan 的帖子

lixshan:同意wu-明松老师的说法。
A.没有注意合同额。的确，改变了实质性内容。抱歉。昨天是用手机发的。比较费劲。
B.分包这部分。我再次加深了理解。
....... (2013-05-19 12:31)

1、您引用的是《建筑工程施工质量验收统一标准》，而不是《建设工程施工质量验收统一标准》。

2、先不管安装部分是不是主体或关键性工作，招标法规定分包的前提是：即便不属于主体、关键性工作，也需要在投标文件中加以说明。在不满足这个前提条件的情况下，任何分包都是不合法的。

作者: lixshan 时间: 2013-5-20 10:52
标题: 回 wu·明松的帖子

wu·明松:1、您引用的是《建筑工程施工质量验收统一标准》，而不是《建设工程施工质量验收统一标准》。

2、先不管安装部分是不是主体或关键性工作，招标法规定分包的前提是：即便不属于主体、关键性工作，也需要在投标文件中加以说明。在不满足这个前提条件的情况下，任何分包都是不合法 .. (2013-05-20 10:08)

抱歉。的确错了一个字。应该是《建筑工程施工质量验收统一标准》。
您提到的招法规定的前提法律依据是什么？

作者: wu·明松 时间: 2013-5-20 11:07
标题: 回 lixshan 的帖子

lixshan:抱歉。的确错了一个字。应该是《建筑工程施工质量验收统一标准》。
您提到的招法规定的前提法律依据是什么？
(2013-05-20 10:52)

《招标法》　　第三十条　投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。

作者: lixshan 时间: 2013-5-20 11:24
标题: 回 huomuto 的帖子
[paragraph]

huomuto:

谢谢你的分析，辛苦了。

现在觉得，如果乙公司与丙公司签订合同的话，就什么问题也没有了。

.......

请您仔细看一下wu-明松老师的回复。
“……
A、合同额是1900万，甲签订的合同却只有1650万，且不包括招标文件及投标文件所包含的安装部分，改变了实质性的内容，属于没有按招标文件和中标人的投标文件签订合同，故此合同无效。
……”
依据是《招标法》第四十六条 “招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
《条例》第五十七条　“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”
如果，非要找出甲受乙委托签订合同的漏洞的话，以下的条款可以成为依据。
《建筑法》第二十二条　“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”
第二十四条　“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”
《建设工程质量管理条例》第七条　“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。
建设单位不得将建设工程肢解发包。”
《合同法》第二百七十二条 “发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”
上述提到的“应当由一个承包人”完成就包含了依法中标的投标人的意思。已经依法通过招标程序确定了中标人，招标人再将工程分割发包给其他人，是典型的肢解发包了。结合《招标法》再看看，应该就比较明确了。
另外，住房和城乡建设部《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》（建市〔2011〕86号）说得更加明确：“……一、落实建设单位责任，严格依法发包工程……（三）禁止肢解发包工程。建设单位要将工程发包给具备相应资质条件的承包单位，

不得将应当由一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分发包给不同的承包单位

。建设单位将

施工总承包单位资质范围内的工程发包给两个及以上单位的，视为肢解发包

，有关部门要依法进行查处。”甲和丙直接签订合同，就是直接指定分包单位了。
以上只是个人意见，欢迎讨论和批评指正。

作者: huomuto 时间: 2013-5-20 11:34
标题: 回 michale_wolf 的帖子

michale_wolf:这个案例，是电梯招标吗？
投标单位在买招标文件前，有没有递交承诺函？
电梯招标，一般都是这样的，供货合同、安装合同都是与招标人签的，而中标额是两个合同的总金额。有些地方还会有第三个合同：保险合同，是保险公司和招标人签的，这时候，中标金额是这三个合同的总金额。 (2013-05-20 09:03)

不是电梯招标。是一个环保改造项目。

你说的情况，投标人是谁？供货的公司与安装的公司是不是组成联合体投标呢？

作者: huomuto 时间: 2013-5-20 11:46
标题: 回 lixshan 的帖子

lixshan:请您仔细看一下wu-明松老师的回复。
“……
A、合同额是1900万，甲签订的合同却只有1650万，且不包括招标文件及投标文件所包含的安装部分，改变了实质性的内容，属于没有按招标文件和中标人的投标文件签订合同，故此合同无效。
……”
....... (2013-05-20 11:24)

非常感谢你的分析。

一、应该与中标人签订完整的合同。
二、丙公司应与中标人乙公司签订分包合同，不应该与甲公司直接签订合同。

奈何，木已成舟！

作者: lixshan 时间: 2013-5-20 11:57
标题: 回 wu·明松的帖子
[paragraph]

wu·明松:

《招标法》　　第三十条　投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。

感谢您的回复。
这个问题我是这样考虑的。
《建筑法》的颁布时间为1997年11月1日。其后，在2011年4月22日以46号主席令的方式对修改后的《建筑法》重新颁布。修改的条款是第四十八条。
《合同法》的颁布时间为1999年3月15日。
《招标法》的颁布时间为1999年8月30日。时间要晚于《建筑法》颁布时间，早于修改时间。
能不能这样分析：重新颁布的《建筑法》并没有对涉及发包、承包、分包的第十九条至第二十九条进行修改。《招标法》第三十条也没有与之对应的法律责任。其第五十八条也没有对非主体、非关键性工作进行分包的处理措施。而且《招标法》第四十八条：“……中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。……”《招标法实施条例》的颁布时间是2011年12月20日，晚于《招标法》和重新颁布的《建筑法》。其第五十九条与《招标法》第四十八条表述一致。
可以说，《建筑法》、《合同法》（第二百七十二条）与《招标法》在建设工程中分包问题上的意思是一致的。
以上只是个人意见，不当之处请老师们批评指正。

作者: lixshan 时间: 2013-5-20 12:02
标题: 回 huomuto 的帖子

huomuto:非常感谢你的分析。

一、应该与中标人签订完整的合同。
二、丙公司应与中标人乙公司签订分包合同，不应该与甲公司直接签订合同。
....... (2013-05-20 11:46)

不要客气。我也是初学者，大家共同探讨。
对于这个项目，如果丙公司与乙签订分包合同，那么还要看是不是所有的安装工程都由丙分包。如果那样的话，安装工程是不是关键性工作？
我个人的看法：如果我是执法机关的工作人员，可以认定这仅有的安装工程是关键性工作。
个人意见，仅供楼主参考。

欢迎光临 bbs.ebnew (http://bbs.ebnew.com/)