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标题: 【转帖】政府投资工程建设项目招投标的法律制度研究——源自《招标与投标》 [打印本页]

作者: Laochan 时间: 2013-8-1 09:17
标题: 【转帖】政府投资工程建设项目招投标的法律制度研究——源自《招标与投标》
政府投资工程建设项目招投标的法律制度研究
文 / 苟  超

摘要：政府投资工程建设项目的实施关系到国计民生和社会进步，在实施中应该充分体现公开、公平和公正的原则。要实现这一目标，应该通过健全法律制度，做到有法可依，尽量堵塞招投标活动中的漏洞，建设“公开、公平、公正和诚实信用”的市场秩序。为此，中央和地方政府制定了一系列的法律法规进行规范，但实际结果远未达到预期目的，存在的问题非常突出，原因亦很多。

本文总结了我国招投标法律规范对于政府投资工程建设项目的法律适用，指出了政府投资工程建设项目招投标市场中存在的主要问题，以及政府投资工程建设项目招投标活动中的法律制度缺陷，着重对规范政府投资建设项目招投标的法律制度进行了研究。

关键词：政府投资  工程建设  招投标  法律制度

中图分类号：F294.1       文献标识码：A

文章编号：2095-6029（2013）01-0047-06

一、我国招投标法律规范对于政府投资工程建设项目的法律适用

按照法律效力的不同，招投标法律规范分为三个层次：第一层次是由全国人大及其常委会颁发的招投标法律。1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过的《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》），自2000年1月1日起施行。《招标投标法》是国家用来规范招标投标活动，调整在招标投标过程中产生的各种关系的法律规范的总称。第二层次是由国务院颁发的招投标行政法规以及有立法权的地方人大颁发的地方性招投标法规。其中包括：2011年11月30日国务院第183次常务会议通过的《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《条例》），自2012年2月1日起施行；在四川省内，2003年9月25日，四川省第十届人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《四川省国家投资工程建设项目招标投标条例》，自2004年1月1日起施行。第三层次是由国务院有关部门颁发的关于招投标的部门规章以及有立法权的地方人民政府颁发的地方性招投标规章。其中包括：2003年3月8日，中华人民共和国国家发改委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民航总局联合审议通过的“七部委令第30号”——《工程建设项目施工招标投标办法》；2001年6月1日，中华人民共和国建设部令第89号 ——《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》；经国务院批准，2000年5月1日，国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》；在四川省内，四川省人民政府2001年3月2日印发川府发[2001]9号《四川省工程建设项目招标投标管理若干规定》等。

政府投资建设工程，在《招标投标法》第三条有明确规定，是指“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”。政府投资工程建设项目招投标法律规范是法律适用的一个法律体系。它包括《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等，这些法律规范组成政府投资建设工程项目招投标工作必须遵循的法律体系。

二、政府投资工程建设项目招投标市场中存在的主要问题

招投标法律规范强制性规定是希望建立一个“公开、公平、公正、诚实信用”的招投标市场，但实际结果远远达不到预期的目的。2012年3月，中央工程治理领导小组办公室公布了20起工程建设领域招标投标环节的典型案件，这些案件均在政府投资建设工程项目领域出现了问题。

结合调查研究，笔者认为，问题主要体现在四个方面：

（一）招标人吃掉糖衣，吐出炮弹

1.肢解工程，规避招标。有的招标人有意违背《招标投标法》第四条，“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标”，将依法必须招标的项目化整为零或者分段实施，使之达不到法定的招标工程规模标准；有的只对部分工程如主体结构进行招标，对其他附属工程如金属构造、电子电器、装修装饰、地基平场等与工程建设有关的重要设备、基础工程和建筑材料直接发包；有的以会议形式集体决策将依法应招标的勘查、设计、监理直接指定承包人；有的招标人对于定义为抢险救灾、维稳应急等项目工程，只在小范围内发布招标公告；有的以BT、BOT方式引资、招商建设的形式规避招标。

2.乔装打扮，明招暗定。一些工程项目单位或主管部门违背《招标投标法》第五条“招标活动应当遵守公开、公平、公正和诚实信用的原则”，早已内定了施工队伍，但迫于招标的规定，只好乔装打扮，象征性地进行招标，通过内定标外陪标、制定招标文件暗中偏袒、诱导（说服）评委等方式搞形式、走过场。有的招标人甚至还铤而走险，搞以罚代招，即在利益的驱动下，甘愿冒受罚的风险，不招或变公开招标为邀请招标，或强迫中标人“自愿”放弃。

3.设置门槛，刻意保护。部分招投标活动存在不同程度的地方保护主义和部门利益至上的现象。有的招标人公然置《招标投标法》第六条、第十八条、第二十条于不顾，在招标投标活动中设置门槛，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，甚至变相以多种方式非法干涉招标投标活动，实行歧视性政策，强制干扰中标结果，甚至给中标人施加压力、“穿小鞋”或强制中标人分割标段，或把一部分工程分包给指定的单位，或介绍劳务，推销建筑材料、设备供应商。

（二）投标人八仙过海，自有法度

投标人作为招投标市场最活跃的主体，为了承揽到更多的工程，不惜采取不正当的竞争手段。

1.借挂资质。有的投标人挂靠高资质企业，伪造经营业绩、人员经历，骗取中标；一些企业派出资历高、业绩好的项目经理参加各地投标，中标后就更换项目经理，成了投标专业户；有的索性分包或只出管理人员，不出施工队伍，按照一定比例收取所谓的管理费；有的企业出卖资质、营业执照、委托函等从中牟利。

2.收买贿赂。收买贿赂包括收买招标人、工程负责人、评标专家、招标代理机构等以合谋中标，这种违法行为在工程建设领域视为约定俗成的潜规则，其隐蔽性很强。

3.围追堵截。投标人相互串通，组成临时联盟，一家有意向，几家帮忙围标、陪标、串标，事后进行利益分配。这类问题在专业的招标代理机构的防漏堵漏中变得只听其音，不见其形。

4.分包转包。一些企业中标后就将工程分包或转包，从中收取所谓的管理费，甚至出现再次分包、转包，结果是用于工程的资金流失，而且几经转手，最后是一个无资质、无劳务合同的包工头带领着一群散兵游勇施工，合同纯粹成了摆设。

（三）代理人占风望气，中介不中

1.倚傍门户。招标代理机构是社会服务中介，按照《招标投标法》第十四条规定，招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。但由于建设工程项目招标代理垄断性比较强，批准成立的一定数量的行业代理机构，表面上看与行政机关没有行政隶属关系，私底下却存在着密切的联系，有的甚至成了行业保护的卫士。

2.打擦边球。招标代理机构以盈利为目的，违规执业，有的政府投资建设工程项目在没有任何建设报批手续的情况下盲目招标；有的不按核准方式招标，比如应公开招标的建设工程项目未经项目审批部门批准，采用了邀请招标；有的招标代理超越资质范围代理或肢解项目违规代理。

3.目空法纪。为了利益最大化，一些公司公然违背《招标投标法》第十三条规定，挂靠高资质代理；一些招标代理机构人员既不懂法，又没有专业知识，在招标代理活动中违法操作；有的招标代理机构对项目单位权力人进行商业贿赂，拿到代理业务；有的唯业主意志是从，抛弃执业原则，无条件满足招标人非法要求；有的利用为业主服务的有利地位，欺诈投标人钱财。

（四）监管方有难言之隐，得过且过

《条例》第四十六条规定：“有关行政监督部门应当按照规定的职责分工，对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督”，但是在具体操作中，却存在诸多难言之隐。

1.监管体制不统一，制度难于执行。目前的招标监管体制，可以说是以部门分散监管为主。它所引发的问题主要表现在：招投标监管中部门职能交叉、多头管理、条块分割、同体监督、监督越位和缺位现象同时并存,造成了工程项目招投标管理混乱无序的局面。

2.模棱两可搞动作，行为难于监管。一些业主在招标过程中向管理单位、中介机构、投标企业乱提条件；有的在招标中与投标人存在着利益的交换，与投标人、代理机构相互串通，制定带有倾向性的、不合理的评标办法，或虚假招标，或明招暗定，甚至搞阴阳合同。这些行为很诡秘，很难发现，即使收集到一些蛛丝马迹，询问起来都各有托词，很难定性为违纪；有的投标单位相互串通，彼此达成协议，出现陪标、串标，中标后，违法分包、转包。这些只要内部不暴露，是很难监督的。

3.评标专家不公正，调查难于取证。目前，我国还没有任何一部法律法规能够最大限度地保证专家评标结果的公正性、合理性，这致使一些评标专家因利益驱使，在建设工程项目评标中，违反评标纪律和职业道德评标。但是没有标准来界定专家的不公正，调查起来取证非常困难。

三、政府投资工程建设项目招投标活动中的法律制度缺陷

（一）招投标法规的市场适应难

严格按照法律规范程序进行招投标，过程复杂，市场很难适应。在招标过程中除了自主招标外，招标人需要委托招标代理。招标代理根据委托人的要求相对独立地开展招标代理工作，贯彻委托人的意志和要求。在评标的过程中还有一项法定代理，即评标委员会根据招投标法律规范赋予的职责参与评标，为招标人提供技术和商务咨询。从项目科研、选址、立项到工程招标结束签订合同，如一切正常，无流标、废标现象发生，需要220天。经历如此繁琐的程序和漫长的周期后，国家政策变化、物价上涨、各种补偿标准提高等，也会让工程的推进受到多方面的影响。这对一些需紧急开工建设的项目非常不利。

（二）招投标活动的监督执法难

从法规上说，行政主管部门目前主要依靠《招标投标法》、《建筑法》及有关部令和地方法规等监督招投标工作，但在实际工作中缺乏实施细则。特别是法律规定的歧视性条款较难把握，导致行政自由裁量权过大，极易发生越位和缺位行为。这给招标人（招标代理人）暗箱操作提供了可乘之机。尤其是评标委员会，将整个招投标过程推入到云里雾里，让所有的投标人、监标人和社会大众雾里看花，永远也看不明白。对于有问题的评标结果，旁观者感觉或看出其中有问题，也知道根子就在业主或招标代理那里，但追查依据，实属艰难。

（三）招投标市场的诚信经营难

我国招标投法律规范的制定着重在于解决“委托代理”产生的道德风险问题，是想利用市场经济的竞争选择机制实现资源的优化配置。但从执行情况看，道德风险问题没有得到有效的解决，导致诚信意识不强，让招投标市场就像玩一场猫捉老鼠的游戏，“道高一尺，魔高一丈”，上有政策，下有对策。政府投资建设工程项目建设的特殊性，决定了其采购权集中在少数人手里，不法的招标人就可能利用政府机构赋予的权力控制招标过程，实现权钱交易。

四、规范政府投资建设项目招投标的法律制度研究

本人认为，要维护招投标法律规范的严肃性，规范政府投资工程建设项目招投标市场，应该从法律制度建设入手，建立可行性高、操作性强的行为准则和制度约束。

（一）加强立法，健全招投标法律体系

健全的法律体系是依法招标投标的基础。随着我国市场经济的深入发展，我国现有的建设工程招标投标法律法规已经不能解决新出现的一些问题，因此要尽快完善现有的法律法规，建立起有效的制度实施机制，加强招标投标过程中的监管，减少操作中的弹性和例外，从而使建设工程招投标制度得到真正落实。针对当前建筑市场中诚信缺失的问题，制定《建筑市场责任主体行为信用标准》，明确哪些行为属于失信行为，依法构建失信惩戒机制。可以借鉴国外的经验，成立一个统一、独立、权威的综合监督管理机构，依法实施管理，创新招投标行政监督机制。规范和完善工程建设招投标举报投诉处理机制，对符合规定条件的招投标举报投诉，要认真受理，严肃查处举报投诉所反映的问题，提高违法成本，加大失信惩戒和警示力度。

（二）继续修改、完善招投标法律规范

我国《招标投标法》和《条例》虽然经过几度增删、数易其稿，使我国的招标投标活动能够做到有法可依；但是从总体上看，应当抓紧修改《建筑法》，增加规范业主的条款，完善招投标的相关规定。同时，针对《招标投标法》实施过程中存在和发现的问题，充实《招标投标法》的实施细则；针对当前屡屡发生的不正当竞争现象，完善《反不正当竞争法》，加大对招投标不正当竞争的法律制约力度。具体包括：

1．完善政府投资建设项目投标人管理体系。从目前的环境来看，我国虽然颁布了《招标投标法》和《条例》，但是，这些法规的具体操作难度很大。在对承包商的资质管理上，应该严格执行认证注册制度。只有在政府有关部门登记注册、进行过科学评估并取得相应资质的投标单位才能进入招投标市场。

2．推行政府投资建设项目无标底招标。在目前的招标制度中，标底和标价是决定谁中标的关键。在这一方面，我国的做法与世界各国差距很大。目前，我国的大部分招标人仍按照各地区造价管理部门颁布的概算指标或概算定额或预算定额来计算标价，这很难及时准确地体现不断变化的市场实际情况并制定出准确的标底。这样，以标底为评标标准将产生很大的差异。标底是判定投标人能否中标的重要指标，超过有效范围即为废标。有些部门忽略了对施工技术和管理能力的评价，使低价标失去得标机会，有违建设产品作为商品应遵循自由竞争的市场经济原则，使招标投标在一定程序上成了投标方按概算指标或概算定额或预算定额编制标价的竞赛，违背了《招标投标法》以公开、公平、公正为原则的竞争制度，所以建议工程无标底招标。

3．制定招投标质疑及救济的实施细则。我国的《招标投标法》仅在附则第65条做了如下规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”由此可见，《招标投标法》关于招标投标质疑及救济的程序和方法的规定明显不足。因此，尤其是在政府投资建设工程项目中，要建设透明政府、法治政府，进一步制定完善的招标投标质疑程序和方法。在招投标法律制度中，应该做到：(1)设立明确的质疑审理机构；(2)赋予质疑人向法院起诉的权利；(3)优先适用与招标人的协商，行政审议和法院裁决为补救措施；(4)确定质疑程序的开始时限及质量的处理时间；(5)制定公开、透明的质疑程序；(6)明确救济方式。

（三）完善体制，规范招投标法律适用

1．缩减现有法律体系存在的弹性空间。《招标投标法》有些条款的规定本身就留给业主或代理机构弹性空间，如第十二条赋予项目业主（自行招标单位或委托代理机构）办理招标事宜的权力，第十八条第二款、第二十条有关不得对投标人有歧视性条款的规定，第四十条有评标委员会对投标文件进行评审和比较的条款等。从某种意义上讲，这些条款对当事者的道德约束高于法律约束。目前，招投标竞争非常激烈，竞争对手通过综合评审法得分的差距就会非常微弱，法律提供的微小弹性空间都直接影响评标结果。《招标投标法》作为指导我国招投标活动的法律，应当给予各方主体追求效率的空间，但作为政府投资工程，应有更严厉的规章制度，确保招标工作的公平性，最大限度地减少弹性空间。

2．完善体制机制，加强权力运用的约束力度。现阶段我国的建设体制基本上还是条块分割，各个法人单位承担项目业务，并按行政隶属关系接受其上级主管部门监督。从实践来看，建设市场存在的问题大部分都是萌芽于招投标阶段，招标代理制引入并没有实现工程招投标过程的贯彻“三公”原则。究其原因是体制问题。在现有的建设体制中，项目法人都不是本质意义上的法人，它是各级政府的委托代理人，他们有法律上提供的弹性空间，在执行公务（如选择招标代理、资格审查、评标、定标）时，受到道德观念的约束。

3．改变招标方选用评标法的倾向性。虽然2000年颁布的《中华人民共和国招标投标法》和《评标委员会和评标方法暂行规定》中有明确规定，评标可以采用“最低投标价法”和“综合评分法”两种方式，但真正采用前一方式的，极为罕见。究其原因，无非是前者的客观性太强，使招标人难以操控投标结果，而后者有三分之一以上的分数是主观评分，招标方可以操作的空间自然大许多。当前，招标方违反公平原则的行为屡见不鲜。

（四）建立制度，完善招投标法定程序

1．建立严格的投标文件审查制度。创新资格审查方式，规范编制招标文件，严格审查投标文件。评标委员会应严格按照招标投标法律法规和招标文件的规定程序及标准进行评审，审查各投标书是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应，加强对投标书中不平衡报价的分析。招投标主管部门要依法进行监督，重点审查评标委员会的组成是否符合规定，是否严格按照招标文件规定的程序评标，是否坚持独立评审，是否按招标文件规定的评标办法和评标标准评审，评标报告及有关决议依据是否充分……

2．建立过硬的违规行为认定制度。招标人在招标文件中应约定投标保证金、履约保证金，且必须通过投标人或中标人的基本账户以银行转账方式缴纳或退还，项目业主支付的工程款只能拨付至中标人的基本账户；应约定投标人不良行为查询途径及方法，要求投标人提供检察机关出具行贿档案的查询；同时还应当将投标文件存在的重大偏差情形、应当废除投标情形、低于成本价的判定标准、串通投标的认定标准等违法违规行为进行违规认定表述。招标人或招标代理机构发现投标人有违规认定表述的出借资质、串通投标行为的，应及时向行业主管部门报告情况并提供相关证据材料，由评标委员会核查后，按照少数服从多数原则进行集体表决作出认定，被评标委员会认定为有出借资质、围标串标行为的投标人的投标文件应作废标处理。

3．建立细致的投标过程监督制度。招标人或招标代理机构要核实参加招投标活动的投标人、企业负责人、项目负责人和投标代理人身份的真实性，畅通投标人或其他相关人向招标人、招投标综合监管部门、行业主管部门和监察机关提出书面举报投诉的渠道。招投标综合监管部门和行业主管部门在日常管理、监督检查、接受投诉举报中发现投标人有违法违规行为的，应当依照有关法律法规及授权给予处理，并予以不良行为公示，取消参加政府投资项目的投标资格。行业主管部门在监督检查时根据实际情况，可以采取责令暂停招标投标活动、封存招标投标资料等强制措施。评标工作因此被终止的，招标人应依法重新组织评标委员会进行评标，原评标委员会成员不得再进入依法重新组织的评标委员会。监察机关依法对工程建设项目招标投标活动监督管理工作实施监督检查，对不履行或不正确履行职责的部门工作人员依法依纪予以处分；对构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。

4．建立招投标案件的联动制度。各级部门都应该建立招标投标违法违纪案件联动管理工作领导小组，领导小组下设办公室，办公室设在各级监察部门，建立招标投标违法违纪案件联动管理联席会议制度。各部门应确立一名分管负责人负责招投标违法违纪案件联动工作。监察部门是招标投标违法违纪案件查处联动管理的牵头单位，负责召集联动管理会议，制定相关规定和措施，协调相关部门按各自职责共同查处招投标违法案件，负责对有关监管部门履行职责情况进行监督检查。各部门在行使各自职责时，凡发现招投标违法违纪案件，由发现部门按相应规定移送招标投标违法违纪案件联动管理工作领导小组办公室。受理移送招投标违法案件的部门或机关在接到其他部门移送的案件后，必须依照有关法律、法规和本办法调查处理，并按照相关法律规范和法律制度严肃追究相关责任。

五、结语

总之，政府投资工程建设项目是使用政府性资金进行的固定资产投资活动，是民生政府推动政治、经济、文化和生态建设的重要支撑和力量源泉之一。政府投资建设工程项目的实施关系国计民生和社会进步，在实施中应该充分体现公开、公平和公正的原则，要实现这一目标，应该通过健全法律制度，做到有法可依，尽量堵塞招投标活动中的漏洞，建设好“公开、公平、公正和诚实信用”的招标市场秩序。

作者简介：苟超，法学研究生，巴中市政府投资项目代建管理局副局长

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